1
PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL EN MATERIA PROBATORIA:
por Roberto G. Loutayf Ranea
y Ernesto Solá.
(Publicado en “Elementos de Derecho Probatorio”, Jorge W. Peyrano Director, Silvia L. Esperanza – Ana
Clara Pauletti – Ángel Fermín Garrote (h) Coordinadores, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni Editores, 2017, págs.
251 a 300)
SUMARIO:
I.- Introducción
II.- Concepto de igualdad
III.- Principios procesales
IV.- Principio de Igualdad procesal o Igualdad de armas
V.- La igualdad procesal en Pactos Internacionales. Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
VI.- La igualdad procesal en el sistema europeo
VII.- El principio de igualdad procesal y la prueba
VIII.- La verdad y la igualdad en el ámbito de la prueba. Algunos fallos relevantes de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación
IX.- Los jueces frente a la prueba y la igualdad de las partes
X.- Manifestaciones particulares del principio en el ámbito probatorio
XI.- El principio de igualdad procesal y las medidas para mejor proveer
XII.- La igualdad procesal y la carga probatoria
XIII.- Las cargas probatorias dinámicas
XIV.- Algunos casos particulares en el tratamiento de la igualdad procesal
XV. Reflexiones finales.
I.-Introducción:
Comenzaremos el tratamiento del tema recordando algunos
conceptos generales sobre la igualdad como género y la igualdad procesal como especie,
que abordáramos en un trabajo anterior
1
, con agregados y modificaciones atinentes a la
materia probatoria. Luego nos referiremos a institutos y aspectos vinculados a su
aplicación en el ámbito de la prueba, tratando de precisar las posiciones que en los últimos
tiempos asumieran al respecto distintos autores y precedentes jurisprudenciales para
concluir con breves reflexiones finales.
II.-Concepto de igualdad:
1
LOUTAYF RANEA, Roberto G., y SOLÁ, Ernesto, “Principio de igualdad procesal”, La Ley 2011-A, 982,
y página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.
2
La igualdad, como principio inherente a la persona, emana de la
naturaleza misma del hombre y por ello preexiste a cualquier legislación positiva
2
. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que este principio exige que se trate del
mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, es decir, igual tratamiento de
los iguales en iguales circunstancias
3
. Por lo tanto, ello significa el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
iguales circunstancias y condiciones
4
, lo que no impide que la legislación contemple en
forma distinta a situaciones que considere diferentes.
5
También ha señalado nuestro
Máximo Tribunal que no implica la nivelación absoluta de los hombres, aspiración
quimérica y contraria a la naturaleza humana, sino su igualdad relativa, propiciada por una
legislación tendiente a la protección en lo posible de las desigualdades naturales
6
, para
llegar a una nivelación o equilibrio de los desiguales; por lo que se suele hablar de
“soluciones de igualdad por compensación”
7
.
Rabbi-Baldi Cabanillas recuerda a Aristóteles cuando se refería a la
justicia como “igualdad” y a la justicia distributiva, en los siguientes términos: “La
igualdad será la misma para las personas y para las cosas porque la relación que existe entre
estas últimas, a saber, las cosas a repartir, es también la que existe entre las personas. De
ahí que si las personas no son iguales, no tendrán partes iguales. Por el contrario, las
disputas y reclamos nacen cuando, siendo iguales las personas, estas poseen partes no
iguales, o cuando no siendo iguales, sus partes son iguales…”
8
.
Dice Sampay que la igualdad ante la ley es considerada como una
exigencia visceral del Estado de Derecho. Se entiende que la condición de igualdad se
refiere tanto al contenido de justicia considerado en la elaboración de la ley, como a la
aplicación jurisdiccional y ejecución administrativa de ella, sin atender a diferentes
2
ZIULU, Adolfo Gabino, “Derecho Constitucional”, Depalma, Buenos Aires 1997, tomo I, pág. 252.
3
CSJN sentencia de 1944, “Nuevo Banco Italiano c/ Municipalidad de la Capital”, Fallos 200:424; id. 01-10-
1953, “Ozino Caligaris de Ratti c/Berardi, José, Fallos 227:25; id. 22-07-1954, “Carranza, Roque Guillermo y
otros”, Fallos 229:428, entre muchos otros.
4
C.S.J.N. 20-10-1981, “Ferraris, Sergio Arturo c/ Pcia. de Mendoza”, Fallos 303:1580; íd. 20-05-1982,
“Magdalena, Carlos Alberto”, Fallos 304:710; arg. de C.S.J.N., 07-12-1955, “Rovegno, Pedro Jorge c/ S.A.
Ducilo Productora de Rayón”, Fallos 233:173, citado el 14-12-2010 en: “Argenoa S.A. c. Provincia de
Santa Cruz”, Fallos 333:2367; Id., 2-5-1989, “Sotelo, Máxima Genovesa Sánchez vs. Caja de Retiros,
Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal”, Fallos 312:615; Id., 28-7-2005, “Gemelli, Esther N. vs.
Administración Nacional de la Seguridad Social”, Fallos 328:2829, y L.L. 2005-D-933. En el mismo sentido
Bidart Campos, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Buenos Aires
1989, T.I, pág. 259; “Compendio de Derecho Constitucional”, Ediar, Buenos Aires 2.004, pág. 77.
5
C.S.J.N., Id., 23-4-1987, “Spezzano de Martín, Rosa María vs. Bonardo de Martín, Catalina”, Fallos
310:849; Id., 14-5-1987, “Motor Once S.A.C.I. vs. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos
310:943; Id., 29-3-1988, “Conti, Juan Carlos vs. Ford Motor Argentina S.A.”, Fallos 311:394; 03-06-1997,
“Cafés La Virginia S.A. c. Dirección General Impositiva”, Fallos 320: 1166; Id., 28-7-2005, “Gemelli, Esther
N. vs. Administración Nacional de la Seguridad Social”, Fallos 328:2829; L.L. 2005-D-933; Id., 28-02-
2006, “Facciuto, Omar Alberto c/ E.N. Ministerio de Justicia”, Fallos 329:304; Id., 17-04-2012, “Pena,
Indiana Elsa y otros c/ E.N.- Ministerio Público- Defensoría General de la Nación”, Fallos 335:410, La Ley
2012-C, 221 y La Ley 2012-C, 311.
6
C.S.J.N., 20-06-1928, “Don Eugenio Díaz Vélez c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 151:359, citado por
Ziulu, Adolfo Gabino, “Derecho Constitucional”, Depalma, Buenos Aires 1997, T. I, pág. 255.
7
DÍAZ, Clemente, “Instituciones de derecho procesal”, Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1968,
T.I, pág.219; BERIZONCE, Roberto “El Abogado y el Juez, los protagonistas del proceso”, en Morello,
Augusto; Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, “Códigos procesales comentados”, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2004, T X-A, págs. 91 al 97.
8
RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, “Teoría del Derecho”, Abaco, 3ª edición, Buenos Aires 2013,
pág. 393.
3
circunstancias y condiciones personales. La norma de igualdad no se agota con la
aplicación uniforme de la norma jurídica, sino que afecta también al legislador: los
elementos iguales deben ser regidos igualmente, los elementos distintos, diferentemente. En
síntesis, podríamos decir que crea un lazo entre el legislador y la idea de Derecho
9
.
En el ámbito de la defensa en juicio, se ha señalado que el principio
no requiere una igualdad aritmética sino lo que lo que se exige es que se brinde a las partes
una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de su derecho de acción y de
defensa.
10
III.- Principios procesales:
Ante todo debemos precisar, utilizando expresiones de Arazi, que los
principios procesales son aquellas reglas mínimas a las que debe ajustarse un proceso
judicial para ser debido proceso de conformidad con las exigencias de nuestra Constitución
Nacional; ello teniendo en miras que “proceso”, según el diccionario de la lengua española,
es la acción de ir hacia adelante. En suma en una determinada contienda judicial -prosigue
el autor- se “procesa el conflicto para ponerle fin”, dentro de pautas o reglas mínimas que
se hallan escritas en las normas y que son aplicables de igual modo a todas las partes que
protagonicen un pleito. El deber del magistrado será el de dictar una sentencia lo más justa
posible, y usar todas las facultades que le otorga el Código procesal a esos efectos
11
. De lo
que se trata, dice Arazi ya refiriéndose a la igualdad, es de no establecer excepciones que
excluyan a unos de los que se concede a otros en paridad de circunstancias y condiciones.
12
Palacio sostiene que los principios procesales son directrices generales sobre las que se
construye cada ordenamiento procesal, y que constituyen pautas interpretativas de
“inestimable valor”
13
. Díaz Solimine señala que los principios procesales constituyen
directivas generales en las que se inspira todo ordenamiento procesal. Y tales vectores
normativos se traducen luego en el contenido de las leyes que regulan el trámite del
proceso, ya sea en forma explícita o implícita
14
.
IV.- Principio de Igualdad Procesal o Igualdad de armas:
9
SAMPAY, Arturo Enrique: “Noción de estado de derecho”, L.L. 14-64 y Derecho Constitucional -
Doctrinas Esenciales, tomo I-955.
10
LOUTAYF RANEA, Roberto G. y SOLÁ, Ernesto, “Principio de igualdad procesal”, La Ley 2011-A, 982;
citados por De LÁZZARI, Eduardo Néstor, en su Ponencia General presentada en el XXVII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Córdoba 2013 “La ejecución provisoria de la sentencia como tutela de
urgencia y como tutela de evidencia”, publicada en el libro de dicho Congreso, págs. 28 a 45.
11
ARAZI, Roland, “Los principios procesales y la prueba”, en Morello, Augusto M. -Coordinador- “La
Prueba”, Librería Editorial Platense S.R.L., La Plata 1996, págs. 27 y siguientes, citado por Falke, Ignacio
Agustín, “La verdad formal o material en el proceso civil”, Infojus, 23 de marzo de 2012.
12
ARAZI, Roland, “Bases para reformular los principios fundamentales de la actividad probatoria”, Revista
Jurídica Delta, número 12, citado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de
Zamora, Sala I, en sentencia del 20-09-2007 “Vascellari, Pablo c. Consorcio de Propietarios Avda. Mitre
1089 de Avellaneda”, cita La Ley Online AR/JUR/6590/2007.
13
PALACIO, Lino Enrique “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, T.1, pág.72 y
siguientes; citado por FALKE, Ignacio Agustín “La verdad formal o la verdad material en el proceso civil”,
Infojus, 23-03-2012.
14
DÍAZ SOLIMINE, Omar Luis, “La buena fe procesal y las conductas de las partes”, La Ley 19-03-2013, 1.
4
En el ámbito procesal el de “igualdad” es uno de los principios que
hacen a la esencia del proceso con indiscutible manifestación unitaria al no admitir
lógicamente su par antinómico -la desigualdad-, a diferencia de aquellos que se evidencian
con naturaleza binaria, como: la oralidad o la escritura; la mediación o la inmediación, que
permiten al legislador optar por uno u otro al momento de normar y que, por lo tanto, son
simples reglas procedimentales y no verdaderos principios
15
. En sentido coincidente,
Falcón distingue los sistemas y los principios: los primeros, expresa, son bifrontales en
cuanto tienen por lo menos dos opciones (v.gr. se puede cambiar el sistema oral por el
escrito, o viceversa); en cambio, los principios no admiten un modelo distinto sin entrar en
colisión con los fundamentos del sistema general de organización de un Estado, la
sociedad, o la lógica o la ciencia, como por ejemplo el principio de bilateralidad, o el
ético
16
.
Dice Lépori White, citando a Radbruch, que “la médula de la justicia
es la idea de igualdad. Desde Aristóteles, se distinguen dos clases de justicia, en cada una
de las cuales se plasma bajo una forma distinta el postulado de la igualdad: la justicia
conmutativa que representa la igualdad absoluta entre una prestación y una
contraprestación, por ejemplo entre la mercancía y el precio, entre el daño y la reparación,
entre la culpa y la pena. La justicia distributiva preconiza la igualdad proporcional en el
trato dado a diferentes personas, por ejemplo, el reparto entre ellas de los tributos fiscales
con arreglo a su capacidad de tributación, la promoción a tono con la antigüedad en el
servicio y los méritos. La justicia conmutativa presupone la existencia de dos personas
jurídicamente equiparadas entre sí; la justicia distributiva, por el contrario, presupone tres
personas, cuando menos: una colocada en un plano superior y que impone cargas o confiere
beneficios a dos o más subordinadas a ella”
17
; y con el apoyo de esa cita sostiene Lèpori
White, que la doctrina procesal se ocupó tanto de resguardar y proteger el bien denominado
libertad, en todas sus formas y expresiones, que olvidó que muchas veces este ideal no
alcanza cuando las partes que son beneficiadas por él no se encuentran en igualdad de
condiciones, olvidando, incluso, que lo libre, lógico, razonable e incluso justo, puede no ser
equitativo; omitiendo acompañar los cambios por los que el derecho sustantivo transitó
durante los últimos cien años
18
.
Clemente Díaz sostiene que al penetrar el principio político
constitucional de la igualdad de los habitantes de la Nación en la órbita del Derecho
15
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Proceso y debido proceso”, La Ley 2010-C, 1001.
16
FALCÓN, Enrique M., “Tratado de la prueba”, Astrea, Buenos Aires 2.003, T. I, pág. 215.
17
Ver artículo de Inés LEPORI WHITE, “Cargas probatorias dinámicas” en la obra colectiva “Cuestiones
procesales modernas”, Director: Jorge W. Peyrano, suplemento especial La Ley octubre de 2005, págs.
128/150, con cita de RADBRUCH, Gustav, “Introducción a la filosofía del derecho”, editorial Fondo de
Cultura Económica, México 1955, pág. 32.
18
LEPORI WHITE, Inés, “Cargas probatorias dinámicas”, en la obra colectiva “Cuestiones procesales
modernas”, Director Jorge W. Peyrano, suplemento especial La Ley octubre de 2005, pág. 143.
5
Procesal se cristaliza en la “relativa paridad de condiciones de los justiciables”, de tal
manera que nadie pueda encontrarse en una situación de inferioridad jurídica
19
.
Calamandrei formula el principio de la siguiente forma: “las partes en
cuanto piden justicia deben ser puestas en el proceso en absoluta paridad de condiciones”
20
;
y para que el postulado no se convierta en letra muerta -expone el destacado autor- debe ir
acompañado del desarrollo de aquellos institutos que puedan servir para poner a la parte
más débil en condiciones de paridad inicial frente a la más fuerte, a fin de impedir que, a
causa de la inferioridad de cultura y de medios económicos, la igualdad de derecho pueda
transformarse ante los jueces en una desigualdad de hechos. Y agrega: que a esto podría
llamarse “nivelación social del proceso”
21
; y que, por lo tanto, solo se debe conceder trato
favorable a alguna de las partes si existen circunstancias determinantes de que el equilibrio
o igualdad en el ejercicio de sus derechos de defensa solo puede mantenerse con un
tratamiento procesal distinto pero conducente al mismo
22
.
Alvarado Velloso señala que igualdad significa paridad de
oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de
las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o
de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos
contendientes
23
.
Para aludir a la igualdad procesal se suele acudir a la expresión
“igualdad de armas”
24
, la que, tal como se consignara en párrafos anteriores, no demanda
que se otorgue a las partes una paridad aritmética, sino una razonable igualdad de
posibilidades en el ejercicio de su derecho de acción y defensa
25
; es decir, que lo que se
busca es garantizar a todas las partes, dentro de las respectivas posiciones que ostentan en
el proceso y de acuerdo con la organización que a éste haya dado la ley, el equilibrio de sus
derechos de defensa
26
.
Nótese que en la búsqueda de un proceso más equilibrado se ha echado
mano a un concepto de eminente origen bélico que tiene su génesis en el duelo: el duelo era
legítimo en tanto las armas fueran iguales. La idea pergeña el proceso como un duelo con
igualdad de armas en todos los casos: actor y demandado, acusador y defensor, todos con
19
DÍAZ, Clemente, “Instituciones de derecho procesal parte general”, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1968, T.
1, pág. 218.
20
CALAMANDREI, Piero, “Instituciones de derecho procesal civil”, traducción de Santiago Santis Melendo,
EJEA, Buenos Aires 1973, volumen I, pág. 418.
21
CALAMANDREI, Piero, “Instituciones de derecho procesal civil”, traducción de Santiago Santis Melendo,
EJEA, Buenos Aires 1973, volumen I, págs.418/419.
22
MORÓN PALOMINO, Manuel, “Derecho procesal civil - cuestiones fundamentales”, editorial Marcial
Pons, Madrid 1993, pág. 74.
23
ALVARADO VELLOSO, Adolfo: “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, adaptado a la legislación
procesal de la Provincia de Salta por Juan CASABELLA DÁVALOS, Fundación para el desarrollo de las
Ciencias Jurídicas, Rosario AVI S.R.L., 2012, pág. 230.
24
BOTTICHER, Eduard, “La igualdad ante el juez”, en Revista de derecho procesal, director Hugo Alsina,
año 1955, primera parte, pags. 127 y siguientes.
25
COUTURE, Eduardo “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, Buenos Aires 1993, pág. 185.
26
Morón Palomino, Manuel, “Derecho procesal civil, cuestiones fundamentales”, editorial Marcial Pons,
Madrid 1993, páginas 73/74.
6
las mismas posibilidades y carga de alegación, prueba e impugnación, en el marco de la
plena vigencia del principio de contradicción
27
.
Es cierto que los Estados no adoptan modelos absolutos y puros en
cuanto a la trascendencia asignada al problema de la igualdad. En esta materia hay grados y
tendencias habiéndose señalado que debe reconocerse que las partes son diferentes, de allí
que ofrecerles las mismas armas no asegura una habilidad igual para defender sus intereses
en el proceso
28
. El juez desempeña el papel de atemperador de las diferencias y desventajas
que afrontan las partes. Las limitantes fundadas en la condición de desigualdad se
manifiestan tanto en las restricciones para acceder a la justicia como en los problemas que
encuentran los contrincantes al litigar, ya sea en el soporte técnico de su diferencia debido a
la asistencia letrada o al costo de llevar adelante determinadas pruebas, o, simplemente, por
estar colocadas en una objetiva desventaja
29
. Calamandrei sostiene, con razón, que
teóricamente las partes están ubicadas en un plano de igualdad; pero que sin embargo, es
menester determinar si esas condiciones abstractas cobran vida ante la justicia
30
.
Si la razón de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima de una
sociedad dada y, con ello, igualar jurídicamente las diferencias naturales que
irremediablemente separan a los hombres, es consustancial la idea lógica de que el proceso
y debate se efectúe en pie de perfecta igualdad jurídica, y tanta importancia reviste la
cuestión que todas las constituciones del mundo consagran de forma expresa el derecho a la
igualdad prohibiendo algunas situaciones que la afectan. En el campo procesal el principio
significa paridad de oportunidades y de audiencia, de modo tal que las normas que regulan
la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una
situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento
absolutamente similar a ambos contendientes. La consecuencia natural de lo dicho es la
regla de la bilateralidad o contradicción, en cuya virtud cada parte tiene el irrestricto
derecho de ser oída y de producir pruebas respecto de lo afirmado y confirmado por la
otra
31
.
Siendo incierto en el proceso de cognición cuál de las partes tiene
efectivamente razón y, por tanto, cual es la tutela acordada por el derecho a un determinado
interés, la igualdad importa que a la pretensión del actor al acogimiento de la demanda, le
corresponda una pretensión del demandado al rechazo de la misma
32
.
27
CARBONE, Carlos Alberto, “Estado de inseguridad, igualdad de armas y la influencia en la imparcialidad
del juez”, La Ley 2011-F, 1265.
28
DAMASKA, M., “Las caras de la justicia y el poder del estado, análisis comparado del proceso legal”,
Traducción de Morales Vidal, Santiago de Chile 2000, págs. 154 y 155; págs. 169 y siguientes; págs. 313 y
siguientes y 368 y siguientes.
29
OTEIZA, Eduardo, “La carga de la prueba”, en la obra conjunta “La prueba en el proceso judicial” con la
coordinación del mismo autor, Rubinzal Culzoni, Santa Fé 2009, pág. 195/196.
30
CALAMANDREI, Piero, “Proceso y Democracia”, Buenos Aires 1960, págs. 178 y siguientes, citado por
OTEIZA, Eduardo, “La carga de la prueba”, en la obra conjunta “La prueba en el proceso judicial”, con la
coordinación del mismo autor, Rubinzal Culzoni, Santa Fé 2009, págs. 195/196.
31
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Proceso y Debido Proceso”, La Ley 2010-C, 1001.
32
ROCCO, Ugo, “Tratado de derecho procesal civil”, traducción de Santiago Sentís Melendo y Mariano
Ayerra Redín, Depalma, Buenos Aires 1969 –Temis, Bogotá, T.I, pág.317, citado por Loutayf Ranea,
Roberto en “Principio de bilateralidad o contradicción”, La Ley 2011-A, 982.
7
Recientemente el Dr. Adolfo Gabino Ziulu, al tratar en su condición
de magistrado federal un planteo de inconstitucionalidad del artículo 10 de la ley 26.854 -
entre otras normas-, citó distintas disposiciones de tratados internacionales sobre la
igualdad de armas para concluir, en lo que aquí interesa, que se trata de un principio que
debe resguardarse aún más en causas en las que el Estado sea parte, pues es un resabio de
las posiciones tradicionales el otorgar privilegios al Estado en su relación con los
administrados, cuando en realidad, la relación que éste tiene para con los particulares es de
naturaleza potestativa, puesta no en favor del primero, sino de los segundos.
33
V.- La igualdad procesal en Pactos Internacionales.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
El principio de igualdad se halla expresamente contenido en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-,
aprobado por ley 23.054 (Adla, XLIV-B,1250), que tiene jerarquía constitucional en los
términos del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, el que en su artículo 24
establece: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho sin
discriminación, a igual protección de la ley”. El artículo 8 de dicha Convención dispone:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley…”. En el mismo sentido, el artículo 14 inc. 1) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por ley 23.313 con igual jerarquía
constitucional) consigna: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia…”. La Declaración Universal de Derechos Humanos -con la misma relevancia en
nuestro diseño constitucional- dispone en su artículo 7º que: “Todos son iguales ante la ley
y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley…” y en su artículo 10 que
“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y
con justicia por un tribunal independiente o imparcial para la determinación de sus
derechos y obligaciones, o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia
penal”.
La cuestión también ha sido objeto de tratamiento por los Tribunales
internacionales entre los que cabe mencionar a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la que, con relación al principio de igualdad de armas ha dicho, que para que
exista debido proceso legal es necesario que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y
defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros
justiciables, recordando el Alto Tribunal: que el proceso es un medio para asegurar en la
mayor medida posible la solución justa de una controversia. A este fin atiende el conjunto
de actos de diversas categorías generalmente reunidos bajo el debido proceso legal… y,
33
Juzgado Federal de la Plata, 11-06-2013, “Colegio de Abogados Depto. Judicial La Plata: Levene,
Fernando, Pablo y otros c/ P.E.N. s/ acción de inconstitucionalidad”, publicado en el Centro de Informaciones
Judiciales (CIJ) del 12-06-2013.
8
para alcanzar sus objetivos -prosigue la CIDH- se debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende al principio
de igualdad ante la ley ante los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación
34
.
En esa línea la Corte Interamericana postula que la presencia de condiciones de desigualdad
real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o
eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los
propios intereses. Esto es así porque si no existieran estos medios de compensación,
ampliamente reconocidos en distintos aspectos del procedimiento, difícilmente se podría
decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero
acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en igualdad con quienes no
afrontan esas desventajas
35
.
En el caso “Cantos” el mismo Tribunal internacional expuso que los
Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a la justicia para la protección
de sus derechos; cualquier norma que imponga costos o dificulte de cualquier manera el
acceso de las personas a los tribunales y que no esté justificada por las razonables
necesidades de la administración de justicia es contraria al art. 8.1. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; en tal sentido el artículo 25 de la Convención
establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas un recurso
judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos, a cuyo fin no basta con que
dichos recursos existan formalmente sino que es menester que tengan efectividad y sean
sencillos y rápidos
36
.
VI.- La igualdad procesal en el sistema europeo:
El sistema europeo también ha construido el principio de igualdad de
armas a partir de los artículos 6.1 y 6.3 de la Convención Europea y del artículo 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
37
. El principio se considera un elemento
inherente a todo proceso equitativo o justo, y se contrapone a las múltiples situaciones
donde se configura el desequilibrio entre la acusación y la defensa. En el contexto el
acusado debe tener la razonable oportunidad de presentar el caso en condiciones tales que
no lo ubiquen en condiciones desventajosas respecto de la contraparte, o sea, “bajo
circunstancias que no lo pongan en desventaja con su oponente”
38
.
34
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El Derecho a la información sobre la asistencia consular en
el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión consultiva OC- 16/99 del 01-10-1999, serie A,
nº:16.
35
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva 18/03 del 17-09-2003.
36
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28-11-2002, La Ley 2003-C, 2, precedente citado por DE
LOS SANTOS, Mabel, “El debido proceso ante los nuevos paradigmas”, La Ley 2012-B, 1.062. En el mismo
artículo la autora recuerda que con particular referencia al sistema procesal la CIDH ha dicho que es un medio
para realizar la justicia y que esta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades (conf.
C.I.D.H:“Bamaca Velásquez”, sentencia del 25-11-2000, serie C, nº:70, párr.96).
37
Ver referencia formulada al respecto por NOGUEIRA, Carlos A., “Igualdad de armas en el proceso penal”,
La Ley 2011-C, 844.
38
Corte Europea (TEDH) en el caso: “Feldbrugge c. Países Bajos”, 44 de 29-05-1986; caso: “Anquerl c.
Suiza” 38, del 23-10-1996; caso: “Fischer c. Austria” 18, del 17-01-2002; caso: “Ocalan c. Turquía” 159 del
12-03-2003. Lo esencial -dispuso el Alto Tribunal europeo- es mantener un equilibrio que se dirige a
9
En la misma línea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
expresado con relación al carácter adversarial del procedimiento civil, que requiere de un
justo balance entre las partes, aun cuando una de ellas sea el propio Estado. En tal sentido,
afirmó “que todo el que es parte de tales procedimientos debe tener una oportunidad
razonable de presentar el caso ante el tribunal en condiciones que no lo sitúen en desventaja
sustancial con su contraria
39
.
VII.-El principio de igualdad procesal y la prueba:
Carnelutti sostuvo que el conjunto de las normas jurídicas que
regulan el proceso de fijación de los hechos controvertidos constituye la institución jurídica
de la prueba, y estas normas establecen una primera y más amplia obligación del juez de
contenido negativo: “la obligación de no poner en la sentencia hechos discutidos que no
hayan sido fijados mediante alguno de los procesos queridos por la ley”
40
.
La producción de la prueba se rige por el principio de igualdad de
oportunidades y bajo la consigna de la actuación leal, honesta y con probidad de quienes
deben intervenir en esta etapa. Como regla de los actos procesales significa que se debe dar
a conocer a las partes los medios de prueba que van a producir y permitirles su control en el
mismo acto de su producción o en forma posterior, lo que también se vincula con el
principio de contradicción. Para Devis Echandía supone que se debe permitir a las partes
conocerlas, intervenir en su práctica, objetarlas si es el caso, discutirlas y luego analizarlas
para poner de presente ante el juez el valor que tienen en alegaciones oportunas; pero
también significa que el examen y las conclusiones del juez sobre la prueba deben ser
conocidas por las partes y estar al alcance de cualquier persona que se interese en ello,
cumpliendo así la función social que corresponde a la justicia. Se relaciona también el
principio de igualdad con el de la motivación de las sentencias, y con el de la publicidad del
proceso en general
41
. Quiere decir, pues, que el estándar es la igualdad de oportunidades, de
manera que en cada etapa probatoria -ofrecimiento, actividad y valoración- se debe
conservar el derecho a ser oído, más ello no significa otra cosa que operar con facultades
reales, no con solemnidades rituales inaceptables
42
.
desbaratar ventajas parciales como presupuesto del ejercicio pleno de los derechos y garantías en el proceso
penal. La Corte europea resolvió en varios supuestos y en cualquier tipo de procesos que existía ruptura en la
paridad de armas entre las partes (TEDH, caso: “Delcourt c. Bélgica”, 34, del 17-01-1970; caso: “Foucher c.
Francia”, 34, del 13-03-1997); cuando ha existido diferente trato en la escucha de testimonios (TEDH caso:
“Anquerl c. Suiza”, 38, del 23-10-1996); cuando se ha truncado la posibilidad de presentar u ofrecer los
medios de prueba (TEDH caso: “Dombo Beheer c. Países Bajos” , 33, del 27-10-1992). Los fallos de esta
nota fueron citados por Carlos A. Nogueira, “Igualdad de armas en el proceso penal”, La Ley 2011-C, 844.
39
TEDH, caso: “Kaufman c. Bélgica” nº: 5362/72, 42 CD 145 de 1972 y caso: “Bendenou c. Francia”, A 284,
párrafo 52 de 1994.
40
CARNELUTTI, Francesco, “La prueba civil”, -Traducción de la 2da. edición italiana “La Prove Civile”,
Roma 1947; ediciones Depalma, Buenos Aires 1979, pág.45.
41
DEVIS ECHANDÍA, “Teoría general de la prueba judicial”, editorial ABC 1995 -5ta.edición-, tomo I, pág.
125; citado por GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “La asistencia letrada en los actos de producción probatoria de
las partes”, suplemento de Doctrina Judicial Procesal La Ley 2010 (abril), 05-04-2010, (30). FALCÓN,
Enrique, “Tratado de la Prueba”, Buenos Aires, Astrea, tomo 1, 2003, pág. 140.
42
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “La asistencia letrada en los actos de producción probatoria de las partes”,
suplemento de Doctrina Judicial Procesal La Ley 2010 (abril), 05-04-2010 (30).
10
VIII.- La verdad y la igualdad en el ámbito de la prueba. Algunos
fallos relevantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
Antes de tratar la posición de los jueces frente a la igualdad
probatoria resulta conducente -para situar en su quicio al asunto- efectuar una breve
referencia a la “verdad” y, sobre todo, a aquella que se busca a través de la prueba en el
proceso civil a la hora de resolver los conflictos bajo el norte de proteger la igualdad de las
partes que en ellos toman intervención.
Haremos la referencia al solo efecto de vincularla con el objeto de
este trabajo, sin olvidar que la verdad en el proceso será tratada, seguramente con mayor
precisión y amplitud, en otros capítulos de esta obra.
Aun cuando en un primer momento parece razonable plantear que el
fin de la prueba es la búsqueda de la verdad, la cuestión no aparece claramente definida en
el proceso, ya que, como sostiene Devis Echandía, existe una doctrina que así lo afirma,
pero también otras que, o bien entiende que el fin de la prueba judicial es obtener el
convencimiento o la certeza subjetiva del juez, o que considera que el objetivo es la fijación
de los hechos. La primera de dichas teorías ha sido superada por las otras dos bajo la
premisa de que la concepción de la verdad que se pregona es una posibilidad pero no un
desiderátum inevitable, y que la búsqueda de la verdad absoluta prescinde del
conocimiento científico y de la realidad y posibilidad humana
43
. Dice Falcón que todas las
teorías son ciertas y que podrían agregarse otras más como la de la evidencia o la de la
verosimilitud
44
La mayoría de los autores apoyan la tesis más realista y cercana al
campo científico de que la verdad en el ámbito de la prueba tiende a provocar un grado de
certeza y convicción en el magistrado que lo persuade de fallar en un sentido o en otro.
Asimismo hay algunos doctrinarios, como Carnelutti, para quien, el fin de la prueba es la
fijación de los hechos, señalando en el mismo sentido Guasp, que ante la imposibilidad de
llevar la verdad absoluta al proceso, cuando la ley controla de modo convencional las
afirmaciones de las partes, se la considera como un simple mecanismo de fijación formal de
los hechos procesales. Al referirse a la posición de estos dos recordados procesalistas,
Falcón, quien los cita, concluye considerando que su postura parece aludir más al proceso
civil que al penal
45
.
Especialmente existe en el campo del proceso dispositivo una
diferenciación que formuló parte de la doctrina y jurisprudencia entre verdad formal y
real que vemos plasmada en diversos pronunciamientos judiciales
46
. El interrogante,
43
FALCÓN, Enrique M. “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006,
tomo II, pág. 593 y siguientes.
44
FALCÓN, Enrique M, “Tratado de la Prueba”, Buenos Aires, Astrea, tomo 1, 2003, pág. 140.
45
FALCÓN, Enrique M. “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006,
tomo II, págs. 599 a 603.
46
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª. Nominación de Córdoba, 11-12-2003, “Rossi, José c/
Ferreyra, Miguel A.”, LLC 2004 (julio) 654. Cámara 5ta. de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Minas y
Tributaria de Mendoza, 23-02-2011, “Charif, Emir Dario c/ Diblasi, Ángela Carmen”, cita La Ley Online:
AR/JUR/4594/2011, entre otros.
11
plantea Falcón, es si el proceso necesariamente debe recrear los hechos con exactitud o, por
el contrario, los hechos serán conforme se han probado en el expediente, según la frase “lo
que no está en el expediente no está en el mundo”. Ciertamente, el excesivo formalismo
contraría los principios de una correcta administración de justicia, pero la verdad absoluta
de los hechos es normalmente inalcanzable. De modo general para el proceso civil, se
puede decir que aunque la verdad es una sola, se distingue la material de la formal,
considerándose como la primera a aquella que se refiere a los hechos verdaderamente
acaecidos y la segunda a lo que surge de las probanzas del juicio. Como regla y bajo la
lógica del principio dispositivo la verdad formal es la válida, aun cuando sea distinta de lo
realmente sucedido; aunque lo deseable es que aquella refleje la verdad material. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación desde él recordado caso “Colalillo”
47
ha dado primacía a
la verdad jurídica objetiva, destacando que el proceso civil no puede ser conducido en
términos estrictamente formales, como si se tratara de cumplir ritos caprichosos o
arbitrarios, en cuyo caso se lesionaría la defensa en juicio
48
. Pero -prosigue Falcón- en
realidad no hay diferencias esenciales entre ambas si la verdad formal es entendida como el
mejor acercamiento que pueda realizarse a la verdad real teniendo en cuenta las reglas
jurídicas y las reglas de la investigación. En el proceso dispositivo se prueban los hechos, y
se supone una admisión de la pretensión o de la eventualidad de la pretensión el no cumplir
con la carga de la prueba, mientras que en los procesos en que está comprometido el interés
general (como sería la capacidad de las personas, las cuestiones de menores, familia, etc.) la
carga de la prueba se ve atenuada o se aumentan los poderes del juez en materia
probatoria
49
.
Taruffo, quien ha realizado un profundo estudio sobre el tema, ha
dicho: “que la verdad que se consigue en el proceso es contextual, pero que no todos los
contextos procesales son iguales y por tanto no establecen la misma verdad. Algunos
consienten en realidad una mejor aproximación de la verdad de los hechos, mientras que
otros limitan, obstaculizan o directamente excluyen que la verdad pueda ser determinada.
Así, por ejemplo, -continúa el destacado autor- es claro que un sistema procesal
rigurosamente adversarial no está orientado sobre la verdad, mientras que está más
orientado en este sentido un sistema procesal en el cual el juez disponga de poderes de
oficio para adquirir pruebas relevantes no deducidas por las partes”
50
. La relevancia de la
búsqueda de la verdad en el proceso y en la producción y valoración de las pruebas ha sido
analizada y destacada también por Taruffo en tiempos más recientes
51
; habiendo sido
incluso objeto de la conferencia que brindara en el XXVII Congreso Nacional de Derecho
47
C.S.J.N., 18-09-1957, “Colalillo, Domingo c. Compañía de Seguros España y Rio de La Plata”, Fallos
238:550.
48
FALCÓN, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006,
tomo II, pág. 594.
49
FALCÓN, Enrique M, “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006,
tomo II, pág.595.
50
TARUFFO, Michele, “Verdad y probabilidad en la prueba de los hechos” en la obra “La prueba en el
proceso judicial”,- Eduardo Oteiza, Coordinador-, Rubinzal Culzoni, Santa Fé 2009, pág. 36.
51
TARUFFO, Michele, “Simplemente la Verdad: el Juez y la construcción de los hechos”, Traducción de
Daniela Accatino Scagliotti, Marcial Pons, Argentina 2011.
12
Procesal realizado en la ciudad de Córdoba, Argentina, en el mes de septiembre de
2.013.
Las modernas enseñanzas acerca de la verdad probatoria procesal
civil -recuerda Peyrano con cita de autores como Taruffo y Ferrer Beltrán- no están
dominadas por la idea de alcanzar ineludiblemente la verdad absoluta, o sea, la completa
correspondencia de una descripción con el estado de cosas del mundo real. Son mucho más
humildes porque, entre otros motivos, reconocen límites que debe respetar el juez y que a
veces lo compelen a ponderar elementos de juicio que pueden llegar a distorsionar la
valoración probatoria. Además, el hecho de que la actividad probatoria se deba desarrollar
dentro de fronteras temporales es una limitación procesal que tiene incidencia en la relación
prueba-verdad. Otra limitación procesal con igual incidencia es la de la cosa juzgada o
máxima preclusión, instituto que por razones prácticas se opone, como regla, a las llamadas
“lites inmortales” permanentemente abiertas a replanteos, renovadas actividades
probatorias y recursos sin límite. Todavía hoy mantienen vigencia las palabras de Wach,
maestro del liberalismo procesal, cuando dice: “la comprobación de la verdad no es el fin
del proceso civil y no puede serlo, ello es un resultado deseado pero no asegurado”
52
. Por
lo tanto hay que distinguir entre “ser verdadero” y “ser tenido o aceptado como
verdadero”
53
.
Morello sostiene que la verdad jurídica a la que arriba el juez para
estar convencido, no es hallarse en la posesión de la verdad absoluta y abstracta,
ideológicamente así concebida, sino el estado subjetivo del magistrado cuyo acceso a “esa
verdad” (certeza) se ha ajustado a un procedimiento reglado y a pautas y guías lógicas, de
experiencia y sociológicas, que le permiten desembocar en un producto objetivo,
controlable por los destinatarios y la opinión pública y, asimismo, abierto a una eventual
revisión si sus fundamentos traducen un tratamiento inadecuado de la prueba, o una
valoración susceptible de ser censurada por los carriles impugnatorios ordinarios y
extraordinarios
54
. En un artículo en el que formula esa cita Masciotra consigna “que no es
cierto que existan dos verdades diferentes, una procesal y otra extraprocesal; no es cierto
que fuera del proceso no existan límites al descubrimiento de la verdad, mientras que el
proceso pone límites y por tanto obligaría a una determinación algo diferente a lo que se
podría determinar fuera del proceso
55
. Y tampoco significa que la verdad no exista, no
tenga sentido, o no pueda arribarse a ella, sólo nos conduce a que nunca sea absoluta y esté
supeditada a las pruebas disponibles”
56
.
52
Citado por ALTERINI, Atilio. “Medidas para mejor proveer y defensa en juicio”, en Lecciones y ensayos
nº:25, Universidad de Buenos Aires.
53
PEYRANO, Jorge W., “Carga de la prueba” en la obra “La prueba en el proceso judicial” -Eduardo
Oteiza -Coordinador-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, pág. 222.
54
MORELLO, Augusto M., “La prueba. Tendencias modernas”, Platense, La Plata 2001, pág.16, citado por
MASCIOTRA, Mario, “La finalidad de la prueba en el proceso civil”, L.L. 2013-C-1146.
55
TARUFFO, Michele, “Verdad y probabilidad en la prueba de los hechos”, en “páginas sobre justicia civil”,
traducción de Maximiliano Aramburo Calle, Marcial Pons, Madrid 2009, pág.416.
56
MASCIOTRA, Mario, “La finalidad de la prueba en el proceso civil”, L.L. 2013-C-1146.
13
Nuestro máximo Tribunal ha dictado fallos relevantes sobre la
cuestión debiendo comenzarse con la cita del ya mencionado caso “Colalillo”, en el que se
dijo hace ya más de cincuenta años, que “…La condición necesaria de que las
circunstancias del hecho sean objeto de comprobación ante los jueces no excusa la
indiferencia de estos respecto de su objetiva verdad y, que si bien es cierto que para juzgar
sobre un hecho no cabe prescindir de la comprobación de su existencia, que en materia civil
incumbe a los interesados, y que esa prueba está sujeta a limitaciones, en cuanto a su forma
y tiempo, también lo es que el proceso civil no puede ser conducido en términos
estrictamente formales. A tal efecto, la ley acuerda a los magistrados la facultad de disponer
las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos y tal facultad no puede ser
renunciada cuando su eficacia para determinar la verdad sea indudable… porque la
renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia”
57
. En la misma
línea citamos el caso “Szpakowsky”, en el que se volvió a reiterar que “La renuncia
consciente a la verdad es incompatible con el adecuado servicio de justicia. Y si bien los
jueces deben fallar con sujeción a las reglas y principios de forma, según las circunstancias
de hecho que aducen y acreditan las partes –secundum allegata et probata partium- nada
excusa su indiferencia respecto de la objetiva verdad en la augusta misión de dar a cada uno
lo suyo... por lo que, si bien debe ser reconocida la trascendencia de las técnicas y
principios tendientes a la organización y desarrollo del proceso, no por ello cabe legitimar
que dichas formas procesales sean utilizadas con prescindencia de la finalidad que las
inspira y con el olvido de la verdad jurídica
58
. Y en el reciente caso “Mercado”
59
, la Corte
ha expresado conceptos análogos a los de “Szpakowsky”. Con ello el Alto Tribunal intenta
evitar que los jueces, mediante interpretaciones que desvirtúan la finalidad de las normas
procesales, impidan arribar al mejor conocimiento de los hechos y, por lo tanto, a una
sentencia que refleje la mejor solución del caso concreto
60
.
IX.- Los jueces frente a la prueba y la igualdad de las partes:
En el ámbito probatorio de los distintos tipos de procesos se ha
venido manifestando en los últimos tiempos una significativa evolución con renovadas
expectativas y requerimientos de las sociedades que, sin lugar a dudas, repercute en la
posición y actitud de los magistrados en la producción y valoración de los diferentes
medios de prueba.
Al respecto Morello ha señalado: que en los últimos tiempos en el
área de la prueba se han flexibilizado muchos principios, reglas y estándares que acotaban
57
C.S.J.N., 18-09-1957, “Colalillo, Domingo c/ Compañía de Seguros España y Rio de la Plata”, Fallos
238:550.
58
C.S.J.N., 23-12-2004, “Szpakowsky, José Domingo c/ Dirección General de Fabricaciones Militares”,
Fallos 327:5970.
59
C.S.J.N., 13-03-2012, “Mercado, Florentino c/ ENTEL Residual”, Revista La Ley del 23-03-2012, 7 -
suplemento Doctrina Judicial Procesal 2012 (abril), 43.
60
ROSALES CUELLO, Ramiro, “Lineamientos de la Corte Suprema en cuanto a los hechos, la prueba y la
denominada verdad jurídica objetiva en el proceso civil”, en “Los hechos en el proceso civil”, obra colectiva
en homenaje a Clemente Díaz, Director Augusto M. Morello, La Ley, Buenos Aires 2003, pág.117, citado por
MASCIOTRA, Mario, “La finalidad de la prueba en el proceso civil”, L.L. 2013-C-1146.
14
el desempeño -rígido y hermético- de los operadores jurídicos. Todo el andamiaje procesal
debe adaptarse a nuevas realidades y reclamos. Los criterios formales y materiales son,
además, pragmáticos, persiguiendo resultados valiosos y ello guía el trabajo y los fines a
alcanzar. Ganan espacio -continúa el autor- conceptos jurídicos indeterminados (la
arbitrariedad, lo intolerable), y nuevos valores (adhesión, verdad jurídica objetiva,
solidaridad, cuestiones de alto nivel moral: como el aborto, eutanasia) que obligan a diseñar
un sistema cada vez más permeable y con criterios provenientes de otras disciplinas, como
la economía, sociología, ética, rompiendo fronteras o corriéndolas, concientizando sobre
una verdad de perogrullo: ni los abogados, ni los jueces son fugitivos de la realidad. El
cambio es constante y el derecho procesal lo sabe, sin olvidar, ante cada paso de avance,
que debe contar con la compañía de criterios de autoridad y de razonabilidad objetiva; que
la opinión pública es severa controlante de lo que se hace en los litigios y, que, el abogado
y el juez no pueden mantenerse al margen de todo este contexto. Son ellos los que dan
consistencia al proceso justo y por ello su intervención -necesaria- debe traducirse en
rápida, no costosa y efectiva satisfacción de tutela efectiva
61
.
Palacio, por su parte, al referirse a las facultades instructorias de los
jueces, destacó que si bien la vigencia estricta del principio dispositivo requeriría que se
confiase exclusivamente a la iniciativa de los litigantes la posibilidad de aportar la prueba
necesaria para acreditar la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, la mayor
parte de las leyes procesales, incluso las más firmemente adheridas a dicho principio,
admiten, en mayor o menor medida, que el material probatorio incorporado al proceso por
las partes sea complementado o integrado por propia iniciativa del órgano judicial. Y
continúa: sin necesidad de incursionar en la fatigosa polémica relativa a la exacta
dosificación de los poderes del juez, ni de adherir a algunas de las fórmulas extremas o
intermedias que se han propuesto con ánimo de esclarecer ese problema de política
procesal, la más clara justificación de la facultad que analizamos reside, pura y
simplemente, en la necesidad de que la norma individual con que culmina el proceso sea
una norma justa. Si bien, en efecto, solo a las partes incumbe la aportación de los hechos
sobre los cuales debe versar dicha norma, y esta debe respetar, en principio, los hechos
afirmados concordantemente por los litigantes, no ocurre lo mismo cuando media
divergencia acerca de la existencia o inexistencia de los hechos y la actividad probatoria
de las partes no resulta suficiente para engendrar el pleno convencimiento del juez. En
esta hipótesis entran a jugar razones de justicia que no resultarían satisfechas si el
magistrado, pese a la duda que le deparan las constancias del proceso se limitase a aplicar,
mecánicamente, las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba. Ello afectaría,
61
MORELLO, Augusto Mario, “La prueba civil: aperturas y variaciones”, en la obra “La prueba en el
proceso judicial”, Eduardo Oteiza,- Coordinador-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, pág.54.
15
incluso, la jerarquía de acto de autoridad que corresponde a la sentencia como acto creador
de norma jurídica
62
.
Es decir que en el ámbito probatorio del proceso civil, si bien el
principio dispositivo es la regla, este no impide el ejercicio de facultades probatorias por los
magistrados siempre y cuando con ellas no se altere la vigencia de garantías
constitucionales infranqueables como las de la igualdad, bilateralidad y debido proceso.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "por vía de principio" es
propio de los jueces de la causa determinar si existe negligencia procesal sancionable de las
partes así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus
derechos. Pero ni una ni otra consideración son bastantes para excluir de la solución a dar al
caso, su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es
incompatible con el servicio de justicia
63
.
Coincidentemente se ha dicho que las facultades de los jueces para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos no pueden exceder los límites impuestos
por otras garantías vigentes, como por ejemplo, la necesidad de mantener la igualdad de los
litigantes, entre otras, de similar valía
64
. Que entre los deberes de los jueces se resalta el
deber procesal de mantener la igualdad de las partes, por lo que este resulta quebrado, si
verbigracia, mediante el ejercicio de facultades instructorias, los magistrados suplen la
negligencia probatoria de una de las partes
65
. Y, que, el juez civil, por vía de principio
rector y subordinante no investiga, sino que esclarece la verdad de las afirmaciones o
hechos litigiosos; no sustituye a los litigantes en la tarea de programar las pruebas a
proponer, ni en su diligenciamiento o realización. El significado de las facultades
ordenatorias no es tomar el lugar de las partes, sino integrar por impulso propio el material
que aparezca insuficiente
66
. Una de las limitaciones en las facultades ordenatorias de los
jueces reside en la prohibición de que puedan ser ejercidas para suplir la negligencia en que
hubiere incurrido cualquiera de las partes en la producción de las pruebas por ella ofrecida,
ya que, de lo contrario se afectaría la igualdad que los magistrados deben mantener entre
los litigantes
67
.
Esto sin perjuicio de que, como se adelantara en párrafos anteriores,
las exigencias de nuestra realidad social actual imponen un rol de mayor actividad para los
62
PALACIO, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, Abeledo Perrot, cuarta reimpresión, Buenos Aires
1990, tomo II, págs. 263/264. Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala B, 10-05-1989, “Tisera, Juan
J. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LLC 1990, 436, cita La Ley Online: AR/JUR/1881/1989.
63
CSJN, 18-9-1957, “Colalillo, Domingo”, Fallos 238:550; Id., 1-4-1997, “Alaniz Troncoso, Juan C. vs.
Agua y Energía Eléctrica – Sociedad del Estado”, Fallos 320:402; Id., 27-12-2005, Atencio, Delia Graciela
vs. Provincia de Tucumán y otros”, Fallos 328:4818; La Ley Online cita AR/JUR/9074/2005.
64
COLOMBO, Carlos J. y Kiper, Claudio M., “Código procesal civil y comercial de la nación comentado y
anotado”, La Ley, Buenos Aires 2006, Tomo I, pág. 309.
65
PALACIO, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, “Código procesal civil y comercial de la nación
explicado y anotado”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1997, tomo II, pág.58.
66
LÓPEZ MESA, Marcelo J., en “Código procesal civil y comercial de la nación comentado y concordado”,
López Mesa, Marcelo -Director- y Rosales Cuello, Ramiro -Coordinador-, La Ley, Buenos Aires 2012, tomo
I, pág. 198.
67
LÓPEZ MESA, Marcelo J., en “Código procesal civil y comercial de la nación, comentado y concordado”,
López Mesa, Marcelo -Director- y Rosales Cuello, Ramiro -Coordinador-, La Ley Buenos Aires 2012, tomo I,
pág. 267.
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