El enemigo en el derecho penal
por MATÍAS BAILONE
2007
www.matiasbailone.com.ar
Id SAIJ: DACF070015
Podríamos decir que el nuevo libro del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni versa menos sobre la publicitada teoría del
derecho penal del enemigo que sobre la concepción y el tratamiento diferenciado de seres humanos dentro del
sistema penal a lo largo de la historia. Es un excursus exhaustivo y necesario de la presencia del hostis romano
en el derecho penal y la teoría política.
Desde las primeras líneas del ensayo, Zaffaroni nos advierte que es imposible la incorporación del concepto de
"enemigo" en el Derecho Penal, salvo que se pretenda el aniquilamiento del Estado de Derecho y su reemplazo
por la versión absolutista y totalitaria del mismo. "La admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho
(que no sea estrictamente de guerra) -dice el autor- siempre ha sido, lógica e históricamente el germen o primer
síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho".
Para llegar a esta conclusión, Zaffaroni nos sumerge en la historia de las teorías políticas y cómo en ellas
siempre estuvo la noción romana de hostis, al cual había que inocuizar a través de la segregación o simple
eliminación.
De todas las teorizaciones del enemigo que merecen la atención de la pluma zaffaroniana, hay dos de obligada
mención: la individualización óntica del enemigo en Garófalo y la individualización política del mismo en Schmitt.
Pero lejos de horrorizarnos frente a estas elucubraciones científicas, dice Zaffaroni que debemos auscultar el
propio devenir de la ciencia tradicional del derecho penal, donde desde Von Liszt y Stoos se viene receptando
las llamadas medidas de seguridad, que ocultan con una nomenclación preventivista su real esencia punitiva.
En el libro, Zaffaroni dice que "la peligrosidad y su ente portador -peligroso- o enemigo ónticamente reconocible,
proveniente de la mejor tradición positivista y más precisamente garofaliana, debido a su seguridad
individualizadora, tarde o temprano termina en la supresión física de los enemigos. El desarrollo coherente del
peligrosismo, antes o después, acaba en el campo de concentración".
En cambio, en la concepción del enemigo como alguien a quien el soberano así lo señala, se encuentra en
estado puro el absolutismo estatal y el Leviatán hobbesiano. Su mentor más descarnado fue Carl Schmitt, a
quien Zaffaroni define como el "más penetrante teórico reaccionario del siglo pasado".
Pero, como remarca Zaffaroni, no debemos sobreactuar nuestra indignación hacia estas teorizaciones tan
antiliberales, cuando desde su carta de ciudadanía como ciencia, el Derecho Penal se ha encargado de crear un
sistema binario de penas y medidas de seguridad, donde el enemigo y la negación de la calidad de persona son
una constante del sistema penal moderno. Zaffaroni dice, no con poca preocupación, que "el derecho penal no
hace otra cosa que admitir que hay personas a las cuales se les aplican encierros de contención según la
magnitud de su peligrosidad. Tal conclusión fue admitida expresamente por casi todos los autores tradicionales,
sin que, en su momento, un derecho penal preocupado centralmente por la teoría del delito y que descuidaba
sus consecuencias punitivas, o sea, que hipertrofiaba la teoría del delito y atrofiaba la teoría de la pena, se haya
detenido en ello ni haya elevado crítica alguna a este respecto".
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