DERECHO PRIVADO I
Persona humana
Derechos y actos personalísimos
Definición. Naturaleza jurídica
Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento:
derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad física, etc.
Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código Civil y
Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75
inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del régimen de los derechos
personalísimos, toda vez que la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad,
imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera
explícita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos
supranacionales.
Caracteres
Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente
disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la
vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los
daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y
Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los
miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a
respetar la persona de los demás.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al art.
55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo
ciertas condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no
sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en
forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación
restrictiva, y libremente revocable”
9
.
Atributos de las personas
Definición
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales.
Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con
su existencia.
Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A
toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como
sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la
sitúa en el medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa
jurídicamente en un lugar determinado.
Naturaleza
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la
persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su
existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.
Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona
física pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en
su individualidad.
Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase en
un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz
e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares
del mismo orden, por ejemplo soltero-casado.
Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio. Son
inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así lo
prevé.
Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso
del tiempo.
Nombre
Noción
El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está
compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y el apellido
(o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila
individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.
Régimen legal
El prenombre
Apellido de los hijos.
Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación común
a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a la
persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el apellido designa el
grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su
pertenencia a dicho grupo.
El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de
los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del
interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.
Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos,
todos deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero.
Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el
apellido de ese progenitor.
Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla
establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de
alguno de los cónyuges.
Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden
de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés
superior del niño.
Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece
que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art.
65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la
inscripción del apellido que esté usando (art. 66).
Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación
al apellido de los cónyuges, el art. 67 dispone:
Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición
“de” o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el
apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a
conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga
nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial
18
.
Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que
cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”.
Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la
prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede
acordar su conservación.
En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial.
Cambio del prenombre y del apellido
Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del
prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al
respecto, formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese
adquirido notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”
19
;
c) por “la afectación de la personalidad de la persona
interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada”
20
.
Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la intervención del
Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en
el último párrafo del art. 69.
En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos
cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el
cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada,
apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad”
21
.
El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley local,
con intervención del Ministerio Público”
22
, debiendo “publicarse en el diario oficial una
vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las oposiciones y se
soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al
interesado”
23
.
Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será
oponible a terceros.
Acciones de protección
Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en
defensa de su nombre:
a)
aquel a quien le es desconocido el uso de su
nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por
quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del
demandado;
b)
aquel cuyo nombre es indebidamente usado
por otro, para que cese en ese uso;
c)
aquel cuyo nombre es usado para la
designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material
o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede
disponer la publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por
sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o
hermanos.
24
Así, las acciones para proteger el nombre son tres:
la acción de reclamación o reconocimiento del
nombre: se requiere que el demandado haya desconocido el derecho de usar el
nombre por pare del sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de
sentencia a costa del demandado.
la acción de impugnación, o usurpación del
nombre: se requiere que el demandado use en forma indebida el nombre de otra
persona y el efecto propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido.
la acción de supresión del nombre: debe mediar un
uso indebido por parte del demandado del nombre de otra persona para
individualizar una cosa o un personaje de fantasía y dicho uso provocar un
perjuicio material o moral. El efecto de la sentencia es el cese de dicho uso
indebido.
Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece que el
titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus
descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o
hermanos.
Seudónimo
En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la tutela
del nombre”
25
.
El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una persona
voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna actividad específica
cultural, artística, comercial o profesional, sea con el objeto de ocultar su verdadera
identidad o para darle realce en el ejercicio de esa actividad. Puede formarse con un
nombre y apellido, con un prenombre, o con una designación de fantasía.
Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su protección,
podrá interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es decir las previstas
en el art. 71.
Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos motivos a
criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el
seudónimo hubiese adquirido notoriedad.
Domicilio
Noción. Caracteres
El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun
cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la
ley considera como centro o sede legal de la persona.
Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio general
y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la
persona que representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la
efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer allí. El
domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna
persona y es único ya que una persona no puede tener más de un domicilio general.
Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable, ya
sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la
mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su
situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario
público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).
Clases de domicilio. Distinciones
El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y especial.
El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de sus
relaciones jurídicas, se clasifica en a) real o voluntario, y b) legal o forzoso. Por su parte,
el domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o varias relaciones jurídicas
determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros.
El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene
su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene
en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes
de dicha actividad.
Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio,
dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el
lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona.
También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad profesional o
económica para las obligaciones nacidas de éstas.
Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues
sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable
(art. 18 CN).
Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente voluntario,
está conformado por un elemento material o corpus y el elemento intencional o animus.
El primero está constituido por la residencia de la persona que es efectiva y permanente
y el animus es la intención o propósito de permanecer en un determinado lugar. Así, el
domicilio real se constituye por la reunión de sus dos elementos.
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:
a)
los funcionarios públicos tienen su domicilio
en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias,
periódicas, o de simple comisión;
b)
los militares en servicio activo tienen su
domicilio en el lugar que lo están prestando;
c)
los transeúntes o las personas de ejercicio
ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su
residencia actual;
d)
las personas incapaces lo tienen en el
domicilio de sus representantes.
Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la voluntad
del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es excepcional y
de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos por la ley; y es
único, en tanto es una clase de domicilio general u ordinario.
Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es un
atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.
El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los
derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75).
Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas
determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que
ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene
fuerza de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por
acuerdo común de partes, lo modifiquen.
Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por
eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar.
Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las sociedades que poseen este tipo
de domicilio, el de la jurisdicción en el que se encuentra constituida; además pueden
tener una sede diferente donde funciona.
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:
a)
no es necesario, pues la persona puede no tener constituido
domicilio especial alguno;
b)
puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios
domicilios especiales;
c)
es voluntario, convencional, transmisible tanto a los
sucesores universales como a los singulares.
Capacidad
Noción.
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso
anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad
de derecho siempre está presente.
Clases. Caracteres
La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la
persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que
consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la
vida civil.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a)
las reglas que gobiernan la capacidad son de orden
público y no pueden ser modificadas por voluntad de los particulares;
b)
es principio general que tanto las incapacidades como
las restricciones a la capacidad son la excepción;
c)
las restricciones a la capacidad son de interpretación
restrictiva.
Capacidad de derecho. Definición
El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho. Toda
persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La
ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados.”
Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona
humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula muy
directamente con la personalidad humana; por ello, todas las personas son capaces de
derecho y no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que
comprenda todos los derechos y obligaciones, porque sería contrario al orden natural.
Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a
ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y Comercial al
referir, por ejemplo, que:
No pueden contratar en interés propio los funcionarios públicos, respecto de bienes de
cuya administración o enajenación están o han estado encargados;
a)
los jueces, funcionarios y auxiliares de la
justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes
relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
b)
los abogados y procuradores, respecto de
bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido;
c)
los cónyuges, bajo el régimen de comunidad,
entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre
los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.
Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé
“Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una
sentencia judicial”
La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Así, el
principio general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en su
artículo 24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y las que determine en una
sentencia judicial, referencia que alude al supuesto de restricción al ejercicio de la
capacidad en relación a los mayores de edad, en las condiciones establecidas por la
legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del CCCN.
Estado civil
Definición
El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o
rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por
ejemplo estado de padre, de hijo, etc.
Caracteres
El estado participa de los siguientes caracteres:
a)
las normas que regulan el estado de las personas son
de orden público; no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b)
es indivisible y oponible erga omnes;
c)
generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada
estado de una persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d)
es inalienable, es decir intransmisible;
e)
es necesario, indisponible y único, es decir que no se
puede tener dos estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y
soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).
Efectos
El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar alimentos;
en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de recusación de los
jueces o funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos pleitos en que
intervengan parientes que se hallen en los grados previstos en las leyes rituales; en el
ámbito penal es agravante o eximente de penas. Asimismo, se relaciona con los otros
atributos porque, por ejemplo, en el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen
limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por caso los padres no pueden contratar
con sus hijos sometidos a responsabilidad parental. Además, si se logra el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el
estado del hijo reconocido y del padre que reconoce.
Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los
reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo
cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las personas
les reconoce dos acciones:
De reclamación de estado: que son acciones que
persiguen un reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación).
De impugnación de estado: que son acciones que
persiguen un desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por
ejemplo, la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en
matrimonio y que no es suyo).
Prueba
Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben recogerse
de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en beneficio no sólo del
interesado, sino también del Estado y de los terceros que puedan tener interés en
obtener información útil.
El código establece el medio de prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de las
personas físicas, estableciendo que se prueba con las partidas del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del
CCCN).
Personas por nacer
Noción de personas y vida humana
En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos
anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser
portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es
su asiento natural.
Importancia jurídica de la concepción
El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia.
La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a partir
del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y goza de
protección de la ley.
Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de
persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el momento
mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante todo
el proceso de gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habrá persona
física desde ese instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la
nota a su art. 63, que “las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen
en el vientre de la madre”.
Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda vez que el
art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción…”.
El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a la
vida humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza con claridad que,
bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta del art. 31 de la CN,
la asignación de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por nuestra
legislación común, en momento posterior a éste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que, en su
art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con
respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo hace la ley
23.849 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual declara que, con relación al
artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina
entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18
años. Repárese que lo que goza de jerarquía constitucional es el texto de la Convención
junto a la ley de ratificación porque, como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta
magna, cada Tratado adquiere jerarquía constitucional “en las condiciones de su
vigencia”, incluyendo así a la ratificación como una unidad que debe ser considerada de
ese modo a la hora de valorar las disposiciones con jerarquía constitucional.
Ausencia de la persona
Definición
El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas sustantivas
y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a
los fines de obtener tal declaración. El fin último de esta regulación es la protección del
patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es la designación de un curador
especial a los bienes para que estos puedan ser administrados en debida forma
mientras dure el estado de ausencia.
Presupuestos fácticos y jurídicos
Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus
bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe
apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el
mandato.
De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple
es preciso que:
La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que
se tenga noticias sobre su existencia;
Haya dejado bienes que exijan protección;
No haya dejado apoderado o que los poderes del
apoderado del ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un
desempeño inconveniente de su mandato.
Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar
ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se
vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; sólo se
impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas
necesarias para proteger el patrimonio del ausente.
Procedimiento
Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la declaración de
ausencia.
Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el proceso de
ausencia:
El Ministerio Público
Toda persona que tenga interés legítimo respecto de
los bienes del ausente.
La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del ausente; si
éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar donde
existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido;
todo ello conforme lo prevé el art. 81.
El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de ausencia
simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe ser citado por
edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se debe dar
intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un defensor al ausente,
debiendo nombrarse un abogado de la matrícula. Asimismo se prevé que el Ministerio
Público es parte necesaria en el juicio y su intervención resulta imprescindible.
“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las
medidas que las circunstancias aconsejan”
39
a fin de la preservación del patrimonio.
Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por fin
acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si
concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia de
declaración de ausencia simple y designar al curador.
Efectos
Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que realice
los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el supuesto de
que deba realizar un acto que exceda la administración ordinaria, deberá requerir
autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e
impostergable.
La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por apoderado;
por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente (art. 84).
Muerte presunta
Régimen legal. Casos y términos
La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos jurídicos
extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial que declara el
fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias
fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de
proteger sus intereses.
El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la noción o
los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porque la
persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte.
Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos
extraordinarios.
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia
de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya
dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.
Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:
a)
si por última vez se encontró en el lugar de
un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible
de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo
riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el
día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
b)
si encontrándose en un buque o aeronave
naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el
término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es
preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el
término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona haya ocurrido
en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o
aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.), como ocurre en los casos
extraordinarios. Por último, el plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la
última noticia que se haya tenido del ausente.
La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto
ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias
particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.
Procedimiento para su declaración
En primer lugar, debe señalarse que, de conformidad lo establece el art. 87, cualquier
persona que tenga “algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se
trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos
legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del
ausente”
42
que arrojen resultado negativo.
La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.
El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite del
pedido de declaración de fallecimiento presunto.
Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de
garantizarle el derecho de defensa durante la tramitación del juicio.
Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán
una vez por mes durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el
Boletín Oficial y en otro que resulte de importancia.
En el supuesto de que existan bienes y no haya
mandatario, o, si el que hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá
nombrarse un curador a sus bienes a los fines de que los administre y conserve.
Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no constituye
presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la
comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.
Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–, recibida
la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado negativo y oído el
defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si están acreditados los
extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la
sentencia en el Registro Civil.
Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del fallecimiento.
Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del fallecimiento:
a)
en el caso ordinario, el último día del primer
año y medio;
b)
en el primero de los casos extraordinarios,
el día del suceso y si no está determinado, el día del término medio de la época
en que ocurrió o pudo haber ocurrido;
c)
en el segundo caso extraordinario, el último
día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos;
d)
si es posible, la sentencia debe determinar
también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por
sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.
Efectos de la declaración
En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el
punto.
Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el
testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios deben
recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se
inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la
Propiedad del Automotor) con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o
legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos
sin autorización judicial.
Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su
existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la
devolución de aquéllos a petición del interesado.
La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé que la
prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del
fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento
puede disponerse libremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios
pasan a tener el dominio pleno.
Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el otro
cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.
La incapacidad
Noción. Clasificación
Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho. Las
mal llamadas “incapacidades de derecho”, en
realidad, son incompatibilidades o prohibiciones que
la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés público. Es decir, son
restricciones a la aptitud genérica para ser titular de ciertos derechos en una
determinada relación jurídica.
El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y castigar al
incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para otras
personas.
La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona no
tiene aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil, por lo que
podemos decir que se trata de una persona necesitada de un régimen de protección
jurídica que la ampare y que impida el aprovechamiento, por parte de terceros, de esa
situación de debilidad.
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