1
CAPITULO SEXTO
DERECHO APLICABLE
1. Las normas del Derecho internacional privado. 2. Clases de normas. 3.
Norma directa o material. 4. Normas materiales de Derecho internacional o
convencional. 5. Normas materiales de Derecho interno o nacional. 6.
Introducción a la norma indirecta o colisión. 7. Caracterización de la norma
indirecta o colisión. 8. Justificación de la aplicación del derecho extranjero.
9. Teoría de los Derechos adquiridos. 10. Teoría de la recepción de la ley
extranjera. 11. Teoría del Derecho extranjero como hecho procesal. 12.
Teoría del derecho supranacional. 13 Opinión del autor. 14. Norma de
policía: 15. Funcionamiento de la norma indirecta o de colisión. 16.
Aplicación temporal de la norma indirecta. 17. Conflicto móvil. 18.
Clasificación de la norma indirecta por el sistema jurídico delimitado.
Bibliografía sumaria:
ALFONSIN, Quintín. Naturaleza del Derecho privado que regula las relaciones jurídicas internacionales.
LA LEY, páginas de ayer, 2005.
BERTA KALLER de ORCHNASKY. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado. Editorial Plus
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BIOCCA – CARDENAS – BASZ. Derecho internacional Privado. Editorial Universidad. Parte General,
Buenos Aires, 2003, segunda edición.
BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado. Teoría General – Derecho Procesal Civil
Internacional – Derecho Civil Internacional. Editorial LexisNexis – Abeledo Perrot - Buenos
Aires, 2006, Tomo I.
BORDA, Guillermo. La Reforma de 1968 al Código Civil. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971.
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Docencia. ISSN 1851.
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7º edición.
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novena edición.
_ Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia. Editorial Abeledo Perrot. Décima edición
actualizada por PERUGINI ZANETTI, Alicia M. Buenos Aires, 2009.
_ El orden público internacional en el derecho internacional privado, en E.D. 109.
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2
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1. Las normas del Derecho internacional privado. Las fuentes normativas del
Derecho internacional están estipuladas en la Constitución Nacional en los artículos 31
y 72 inciso 22. El primero dispone “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son
la ley suprema de la Nación”. El segundo establece, que los tratados internacionales
tienen preeminencia, en sus respectivos ámbitos de aplicación, sobre las leyes. Por lo
tanto, según esa manda, el estudio de las reglas que regulan el Derecho internacional
privado tienen su punto de partida en tratados o convenciones internacionales para
seguir luego en el Derecho interno (Código Civil, Código de Comercio, ley de
sociedades, de concursos y quiebras, etcétera).
En el ámbito interno, el artículo 16 del Código Civil dispone “Si una cuestión
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a
los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los
3
principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
En materia civil “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes
se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente” (artículo 17 Código Civil)
mientras que el Código de Comercio en el título preliminar apartado II prevé el ejercicio
de la autonomía de la voluntad como fuente reguladora del negocio jurídico y faculta
que “En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la
naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la
costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la
voluntad presunta de las partes”.
El esquema, entonces es, determinar la fuente internacional que contemple y
discipline la situación privada y de no hallarse un tratado que la regule aplicar el
derecho interno sea mediante normas específicas, o en su defecto la ley análoga, los
principios generales del derecho o por el ejercicio de la autonomía de la voluntad en la
materia que no esté limitada por leyes de orden público.
2. Clases de normas. El Derecho internacional privado tiene tres especies de
normas:
- Norma directa o material.
- Norma indirecta o de conflicto.
- Norma internacionalmente imperativa o de policía.
Esas reglas, tienen en cuenta la vida internacional de los sujetos, de allí que
tienen en cuenta el elemento extranjero porque su función es, estar a su servicio cuando
se vinculan internacionalmente.
3. Norma directa o material. Proporciona una respuesta jurídica inmediata y
específica a la situación privada internacional
1
. Funciona considerando al elemento
extranjero y por esa circunstancia, describe una realidad social determinada y ofrece la
solución legal. Con la aplicación de esas leyes no se consulta otro ordenamiento
jurídico, se la emplea como la ley que ordena la relación jurídica. La solución se alcanza
1
CALVO CARAVACA, Alfonso Luís - CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacional
Privado, ob. cit., p. 152. BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado. Teoría General –
Derecho Procesal Civil Internacional – Derecho Civil Internacional. Editorial LexisNexis – Abeledo
Perrot - Buenos Aires, 2006, tomo I, p. 449; BIOCCA, Stella Maris. Derecho Internacional Privado.
Editorial Lajouane, ob. cit. p. 60; FRESNEDO de AGUIRRE, Cecilia. Curso de Derecho Internacional
Privado. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2004, tomo I, p. 184; ídem
autora: Aspecto general del sector del derecho aplicable, en Derecho Internacional Privado de los Estados
del Mercosur. Editorial Zavalía, ob.cit. p.258.
4
por la ley empleada
2
, en virtud que se trata de normas que elaboran soluciones
materiales donde se ha contemplado la conexión internacional.
La mayor cantidad de estas reglas jurídicas se encuentran en tratados
internacionales y en menor escala en el Derecho nacional. Este derecho, que enfrenta la
internacionalidad, crece día a día porque es el resultado de la vida de relación
internacional de los sujetos, que es acompañada por una labor constante por los Estados
que se proponen la integración y cooperación.
Beat Walter Rechsteiner
3
, profesor de la Universidad de San Pablo de Derecho
internacional privado, indica que el derecho uniforme sustantivo (norma directa) se está
expandiendo a una velocidad cada vez mayor y procura alcanzar una unidad del derecho
dentro de su campo de aplicación.
Las fuentes donde se producen estas normas directas son:
(a) Normas de Derecho internacional privado materiales de Derecho
internacional o convencional, y
(b) Normas de Derecho internacional privado materiales de Derecho interno o
nacional.
Las primeras, provienen de tratados internacionales que celebran los Estados
para facilitar y garantizar los derechos de sujetos y sus bienes cuando se vinculan
mundialmente y las segundas son creadas por cada Estado para situaciones específicas.
Materiales de Derecho internacional.
Normas directas
Materiales de Derecho interno o nacional.
4. Normas materiales de Derecho internacional o convencional. El desarrollo
del Derecho internacional, especialmente en Derecho privado, es una tarea que llevan a
cabo los Estados que acompañan a los particulares en sus vinculaciones transfronterizas
y la forma de concretarlo es mediante la participación en organismos e instituciones
internacionales que se encuentran abocadas a desarrollar reglas comunes que faciliten
cooperación y organizar jurisdicciones para la defensa efectiva de los Derechos justicia.
2
BERTA KALLER de ORCHNASKY. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado. Editorial Plus
Ultra, ob. cit., p. 17.
3
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado. Teoría e prática. Editorial Saraiva, San
Pablo, 2003, p. 52.
5
En el continente americano, específicamente en la Organización de Estados
Americanos (OEA) funciona el Comité Jurídico Interamericano
4
que tiene a su cargo
promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional y estudiar
los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del
Continente, su posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente
(artículo 99 Carta OEA). En tal sentido, desde el año 1975 se realiza un proceso jurídico
de Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado
(en adelante CIDIP)
5
.
Estas Convenciones, contienen una importante cantidad de normas directas, por
ejemplo en la CIDIP-I de Panamá de 1975, se adoptó la Convención Interamericana
sobre Arbitraje Comercial Internacional
6
donde estableció: “Es válido el acuerdo de las
partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que
pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter
mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el
canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex” (artículo 1).
La CIDIP-II, celebrada en Montevideo, Uruguay en 1979, entre cuyas decisiones
se encuentra la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, instituye: “Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada” (artículo 2).
La CIDI-IV, celebrada en Montevideo, Uruguay, 1989, incluye la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, donde se dispuso: “Para los
4
Funciona en Río de Janeiro, está integrado por once juristas que deben ser de distinta nacionalidad y
cuyo mandato es por cuatro años. Son elegidos por la Asamblea General de una terna presentada por cada
Estado.
5
En un primer período la Organización de los Estados Americanos, intentó a través del Comité Jurídico
Interamericano de codificar todos los temas del derecho internacional privado, por medio de la revisión
del Código Bustamante y combinar sus disposiciones con las de los tratados de Montevideo de 1889 y
1939-1940, a la luz del Restatement of the Law of the Conflicts of Law en materia de derecho
internacional privado. Como resultado, el Comité Jurídico Interamericano preparó un proyecto de código,
que no contó con el apoyo de los Estados miembros de la Organización. Esto condujo al abandono del
enfoque global de la codificación de esta disciplina legal y el inicio de la segunda etapa, en la cual
predominó la codificación sectorial del Derecho internacional privado. En 1971 los mecanismos
utilizados previamente en el tratamiento del derecho internacional privado en el ámbito interamericano
fueron sustituidos por las Conferencias Especializadas, o CIDIP, que surgen de “reuniones
intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de
la cooperación interamericana.
6
Suscripta por Argentina el 03/15/91, ratificada el 11/03/94 y efectuado el depósito el 01/05/95.
6
efectos de esta Convención se considera menor a toda persona que no haya cumplido
dieciséis años de edad” (artículo 2).
En el ámbito de Naciones Unidas (ONU) tienen vigencia normas directas que
permiten dar soluciones al problema suscitado entre particulares. Ejemplo de ello, se
halla en la Convención de Viena sobre contrato de compraventa internacional de
mercaderías de 1980, la que en su artículo 14 contempla: “1) La propuesta de celebrar
un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es
suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de
aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y,
expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será
considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que
haga la propuesta indique claramente lo contrario”.
Luego, en su artículo 45 indica: “1) Si el vendedor no cumple cualquiera de las
obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convención, el
comprador podrá: a) ejercer los derechos establecidos en los artículos 46 a 52; b) exigir
la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77. 2) El
comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios
aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho. 3) Cuando el comprador
ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán
conceder al vendedor ningún plazo de gracia”.
De los ejemplos dados, se comprueba que la norma directa o material resuelve la
situación privada internacional mediante un precepto que da solución inmediata al caso.
Propone la salida a la realidad social que describe y lo hace con especial consideración
de la internacionalidad del caso.
5. Normas materiales de Derecho interno o nacional. En menor número que
las existentes en tratados internacionales, en el Derecho nacional, tienen vigencia leyes
especiales que ordenan la relación jurídica con elementos extranjeros de manera directa.
Ejemplos de ellas, son las previsiones en materia societaria del art. 124 de la ley 19550,
“la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de
su reforma y contralor de funcionamiento”. En concursos y quiebras, según el artículo
7
4º párrafo 1º de la ley 24522, “la declaración de concurso en el extranjero es causal para
la apertura de concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe
hacerse efectivo en la Argentina”. Del mismo modo integra esas normas el artículo 1211
del Código Civil, que contempla un problema de forma e indica: “Los contratos hechos
en país extranjero para transferir derechos reales de bienes inmuebles situados en la
República, tendrá la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre
que constaren en instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transfiriesen el dominio de bienes raíces, la tradición de estos no podrá hacerse con
efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez
competente”. Esta regla se relaciona con el art. 3129 del Código Civil, cuya primera
parte dice: “Puede también constituirse hipoteca de bienes inmuebles existentes en el
territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las
condiciones y en las formas dispuestas en el art. 1211. De la hipoteca así constituida
debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde
que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la
hipoteca no perjudica a tercero. La obligación constituida desde país extranjero debe
tener una causa lícita por las leyes de la República”.
También son normas materiales las contenidas en los artículos 138 y 139 del
Código Civil. La primera refiere “El que mude su domicilio de un país extranjero al
territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este
Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las
leyes de su domicilio anterior”. La segunda dispone “Pero si fuese ya mayor o menor
emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este
Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o
emancipación como un hecho irrevocable”.
En suma: la norma directa o material de fuente nacional incluye el elemento
extranjero y desarrolla la solución inmediatamente.
6. Introducción a la norma indirecta o colisión. Cada ordenamiento jurídico
debe organizar el sistema que regule la conexión del Derecho nacional con el extranjero.
Ese enlace, se logra por medio de una norma, denominada indirecta o de conflicto, cuya
característica esencial es extraterritorializar el Derecho aplicable al caso.
No desconozco, el avance experimentado por el proceso de globalización a nivel
planetario y que en base a ello, los Estado concretan mayor cantidad de acuerdos con la
8
finalidad de facilitar las relaciones personales, de bienes y servicios entre particulares
[por medio de Tratados y crean normas directas] pero, esos avances tienen los tiempos
que los procesos internacionales permiten y hay que admitir que son lentos y responden
primordialmente a exigencias económicas y políticas.
Eric Jayme indica, que la tendencia actual en Europa es colocar al Derecho
internacional privado al servicio de la integración, de forma de crear un espacio único
de derecho
7
. En América Latina, en cambio, el proceso está en ciernes, ya que
solamente se han establecido zonas de preferencia arancelarias, de libre comercio y
unión aduanera, restando concluir armonizaciones legislativas y acuerdos uniformes
como bloque para establecer un Mercado Latinoamericano común.
Mientras se transita hacia un desarrollo de derecho regional, cada Estado vincula
su Derecho con el derecho extranjero por normas indirectas [conflicto] y reglamenta la
situación privada estableciendo qué ordenamiento nacional de los diferentes países que
están vinculados, deberá regular el caso. En términos concretos: la norma indirecta
contempla la situación privada extranjera para dar una solución y, para ello,
localiza la relación en un país cuyo sistema jurídico producirá la respuesta.
El nombre que recibe esa norma, específica del Derecho internacional privado,
varía según cada país y doctrina. En Europa se la llama norma de conflicto o conflictual,
de colisión o atribución, de tráfico externo, de remisión, de elección, de conexión, de
competencia legislativa
8
, en Estados Unidos de América conflicto de leyes o conflicto
entre sistemas jurídicos o conflicto de normas materiales
9
. En la República Argentina
como norma de conflicto o conflictual o norma indirecta; esa última terminología, es la
que sigo, tal como la recibí de mis profesores Werner Goldschmidt
10
, Berta Kaller de
Orchansky
11
y Alicia Perugini Zanetti
12
. Esa demarcación, es una expresión acuñada por
7
JAIME, Erick. El Derecho internacional privado en el nuevo milenio: la protección de la persona
humana frente a la globalización. En obra colectiva: El nuevo Derecho internacional privado. Editorial
Renovar, Río de Janeiro – San Pablo – Recife, 2005, p.6.
8
ORTIZ DE LA TORRE, José Antonio Tomás. Derecho Internacional Privado. Editorial Universidad
Complutense Madrid, 1992, volumen I, p. 152.
9
RUIZ DIAZ LABRANO, Roberto. Las nuevas tendencias frente al sistema clásico del Derecho
internacional privado, desde la doctrina norteamericana y alemana, en obra colectiva: Liber Amicorum en
homenaje al Dr. Didier Opertti Badán. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005,
p. 509. El profesor Ruiz Díaz Labrano señala que la tendencia en EEUU es que la solución de los
conflicto de leyes debe buscarse a través de la comparación de las soluciones que brinde cada uno de los
derechos conectados, en cierta manera se faculta al juez que elija materialmente que derecho aplica,
inclusive que pueda dar una solución diferente a las que cada uno de los derechos vinculados ofrezcan.
10
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado, ob. cit. p. 79.
11
KALLER DE ORCHANSKY, Berta. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, ob. cit., p. 85.
12
PERUGINI DE PAZ Y GEUSE, Alicia. La validez y circulabilidad Internacional del Poder de
Representación Notarial. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1988, p.7.
9
Goldschmidt en su monografía presentada en el año 1935 y fue tan fuerte la influencia
de ese jurista en la doctrina y jurisprudencia argentina, que en la mayoría de las
facultades de derecho del país se refieren a esa norma como indirecta
13
.
7. Caracterización de la norma indirecta o colisión. Federico Carlos Savigny
definía al Derecho como un poder perteneciente a la persona. Bajo ese punto de vista
consideraba a las relaciones de derecho como atributos del hombre. Entonces, cuando el
sujeto exponía sus actos a un Derecho extraño a su nacionalidad o domicilio llevaba
consigo ese poder o atributo y por lo tanto era necesario “determinar para cada relación
jurídica el dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia o esencial de
esta relación”
14
. Wolf señalaba que Savigny perseguía descubrir “la sede” de la relación
jurídica; Gierke mencionaba que se la debía situarla en “su centro de gravedad” y
Lagarde aludía al “principio de proximidad”. Esas referencias indican que en la doctrina
clásica se buscaba elementos significativos y selectos para localizar la relación en un
sistema jurídico nacional, a fin que ese derecho de regulación legal fuese el que
precisara [por conexiones o vínculos razonables] un ordenamiento jurídico determinado
(por ejemplo: (a) la capacidad de la persona la determina la ley donde tiene fijado su
domicilio, o residencia habitual; (b) el derecho que reglamenta la responsabilidad del
directorio, es el de la sede de la persona jurídica; (c) el lugar donde se encuentra un
objeto califica su naturaleza como mueble o inmueble; (d) donde debe cumplirse la
obligación regula los efectos del incumplimiento; (e) el Derecho del contrato lo dispone
las partes al celebrarlo, etcétera)
15
.
13
GOLDSCHMIDT, Werner. La norma de colisión como base de la sistemática del DIPriv, Madrid 1935,
p. 14.
14
SAVIGNY, Carlos Federico. Sistema del Derecho Romano actual, Editorial F. Góngora y Compañía,
Editores, Madrid, 1879, tomo 6, p.140.
15
WOLFF, Martín. Derecho Internacional Privado. Editorial Labor SA, traducción de José Rovira y
Ermengol, Barcelona – Madrid – Buenos Aires – Río de Janeiro, 1936, pp. 62/71. JITTA, José. Método
de Derecho Internacional Privado. Editorial La España Moderna, traducción J.F. Prida, Madrid, p. 217.
VICO, Carlos M. Derecho Internacional Privado. Editorial Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,
3º edición, 1943, tomo 1, p. 220. GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado, ob. cit. pp.
79/85. KALLER DE ORCHANSKY, Berta. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, ob. cit.,
pp. 85/87. ORTIZ DE LA TORRE, José Antonio Tomás. Derecho Internacional Privado, ob. cit., pp.
151/6. PEREZ VERA, Elisa; ABARCA JUNCO, Ana Paloma; GONZÁLEZ CAMPOS, Julio D.;
GUZMAN ZAPATER, Mónica; MIRALLES SANGRO, Pedro Pablo y VIRGÓS SORIANO, Miguel.
Derecho Internacional Privado. Editorial Colex Universidad Nacional de Educación a distancia, Madrid,
2000, volumen I, pp. 84/85. BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado, ob. cit., pp. 405/447.
BIOCCA, Stella Maris. Derecho Internacional Privado, ob. cit., p. 61. BIOCCA – CARDENAS – BASZ.
Derecho internacional Privado. Editorial Universidad. Parte General, Buenos Aires, 2003, segunda
edición, pp. 66/67. PARDO, Juan Alberto. Derecho Internacional Privado. Parte general. Editorial Ghersi
Editor, Buenos Aires, 1988, pp. 45/49. RAMAYO, Raúl Alberto. Derecho Internacional Privado.
Editorial de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 2003, pp. 57/58. CALVO CARAVACA,
10
Ese paradigma, se mantuvo en el siglo XIX y durante más de la mitad del siglo
XX, ya que a partir de la década del 1960 comienza a cambiar, ampliándose el criterio
de situar toda la relación jurídica en un sólo Derecho dominante y permitir la asistencia
[en el sentido de participar en la aplicación de normas jurídicas] de otro Derecho que
provenía esencialmente de tratados internacionales.
Desde los Estados Unidos de América
16
[en adelante EEUU] se sugería que no
se hiciera un apego estricto en radicar la situación jurídica en un solo derecho
extranjero, sino que con respaldo teórico en la base argumental sobre la bilateralidad de
derechos conectados, inducían al juez a flexibilizar su actividad, al punto que lo
facultaban para resolver y dar soluciones armonizadoras teniendo en cuenta los fines de
cada uno de los derechos conectados
17
. Esa tendencia, introduce elementos valorativos
y examina los fines de cada sistema jurídico conectado como causa para elaborar la
solución [de la situación privada internacional] y, para esa tarea, el juez funciona como
operador que se desenvuelve con mucha cautela, para evitar conclusiones erróneas
cuando relaciona al derecho extranjero con su derecho nacional de base jurisprudencial
[EEUU].
En nuestro país, la aplicación de la norma indirecta fue más precisa y para ello
se siguió el método conflictual o indirecto. La norma central y única del Derecho
internacional privado era la norma de conflicto o indirecta, la idea fue localizar el caso
por su proximidad con un ordenamiento jurídico que funcionaba como regulador
legal
18
.
La norma indirecta contiene un elemento de conexión, establece vínculos que
ciertamente sintetizan el resultado y no desatiende del objetivo de buscar materialmente
Alfonso. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, ob. cit. pp. 161/165.
FERNANDEZ ROZAS, Juan Carlos. SANCHEZ LORENZO, Sixto. Derecho Internacional Privado, ob.
cit. pp. 115/116. FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia. Curso de Derecho Internacional Privado, ob. cit.
pp. 186/192. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial
Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1995, pp. 61/63. RAMIREZ NECOCHEA. Derecho Internacional
Privado. Editorial LexisNexis, Santiago Chile, 2005, pp. 67/80. GUZMAN LATORRE, Diego. Tratado
de Derecho Internacional Privado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2003, pp. 3/4. TEXEIRO
VALLADAO, Haroldo. Derecho Internacional Privado. Editorial Trillas, traducción Leonel Pereznieto
Castro, México, 1987, pp. 267/277. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Editorial Renovar,
Río de Janeiro – San Pablo 2003, 7º edición, pp. 295/298.
16
HERMA HILL KAY. GILBERT LAW SUMMARIES. Conflict of Laws. Chicago, 2004, pp. 71/88.
17
RUIZ DIAZ LABRANO, Roberto. Las nuevas tendencias frente al sistema clásico del Derecho
internacional privado, ob. cit., pp. 517/22.
18
Ese procedimiento se mantiene con respecto a la norma indirecta o de conflicto, pero actualmente está
acompañada en su función por la norma directa.
11
una solución. En suma: la norma indirecta aunque aparenta cumplir una función formal
cumple un cometido material.
La norma indirecta, tienen una estructura y esta constituida por:
(a) Tipo legal;
(b) Punto de conexión, y
(c) Consecuencia jurídica.
Una descripción lineal de la estructura de la norma, la refleja así:
NORMA INDIRECTA
Tipo Legal Consecuencia jurídica
_________________/Puntos de conexión/_______________
(a) El tipo legal es el supuesto de hecho, la realidad social, que contempla la
norma y está descrito por conceptos o categorías jurídicas
19
, expresa una institución y
personifica cuestiones vinculadas con hechos jurídicos
20
. Examina, por ejemplo, asuntos
referidos a la persona y su capacidad, a problemas de tutela, matrimonio, contratos,
sucesorio, etcétera.
Ejemplos, del tipo legal, surgen de los arts. 948 y 12 del Código Civil. El
primero dispone: “la validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las
disposiciones de última voluntad será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio”.
El art. 12 del Código Civil establece: “la forma y solemnidades de los contratos y de
todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubiere otorgado”.
En ambos casos, el tipo legal se encuentra en la primera parte de las normas: “la validez
o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad...”
y en la segunda norma “la forma y solemnidades de los contratos y de todo instrumento
público...”.
Otras muestras las brindan, el artículo 11 Código Civil, “los bienes muebles que
tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos …” y el
art. 3283 Código Civil que dice: “el derecho a la sucesión del patrimonio del
difunto…”; o el artículo 3286 “la capacidad para suceder….”.
19
CALVO CARAVACA, Alfonso. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacional
Privado, ob. cit. p. 164.
20
RESCHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado. Teoría y práctica. Editorial Saravia, San
Pablo, Brasil, 2003, pp. 117.
12
En el tipo legal se utiliza el método analítico
21
y analógico, porque hay que
desmembrar la relación jurídica y separarla en los distintos supuestos que contempla. Es
analítico, porque se apartan, se aísla la situación privada internacional en partes y de
esta manera se analiza elemento por elemento como está considerado en la norma
indirecta. Werner Goldschmidt enseña que el método analítico descompone los distintos
aspectos de un caso para someter cada uno de ellos a su Derecho propio
22
.
El profesor Miguel Ángel Ciuro Caldani, explica que “dada la complejidad de
los casos, el Derecho Privado emplea el método analítico, que con una experiencia de
conceptuación milenaria los descompone en distintas cuestiones, v. gr. de capacidad,
forma, validez intrínseca, efectos, derechos reales, matrimonio, etc. Ante dicha
complejidad, también fue necesario el análisis para complementar de alguna manera el
método indirecto. El primer método analítico empleado en este sentido fue aplicado por
los posglosadores (Bártolo de Sassoferrato, Baldo de Ubaldis) y tuvo carácter
“autárquico”. Tomando la diferenciación del Derecho Romano en “persona” y “res”, se
diferenciaron los estatutos (reglas jurídicas de las ciudades) personales y reales,
adoptándose como criterio último el que indicaban las primeras palabras de la fuente a
clasificar. Aunque esta solución parece forzada, vale recordar que la tradición romana,
hoy mantenida por las Encíclicas, es colocar como primeras palabras del texto las más
significativas. El civilista Savigny respondió al desafío del enriquecimiento de las
relaciones internacionales aplicando al Derecho Internacional Privado el rico método
analítico utilizado en el Derecho Privado. Por eso suele llamarse al método savigniano
“analítico analógico”. También puede considerarse que se trata de un método “analítico
privatista” en general”
23
.
En concreto: se descompone la realidad social o categoría jurídica que describe
la norma indirecta y se tratan por separado los elementos de la relación para darle
alcance jurídico a los términos que utiliza la norma; por ejemplo: “bienes muebles”, o
“validez intrínseca” o “divorcio” o “situación permanente”; por lo tanto, analíticamente
se analiza la norma. Es, también analógico, porque se recurre a las categorías análogas
del Derecho privado en aquellos aspectos que entre los Derechos vinculados no exista la
misma definición.
21
Es un método muy utilizado en el campo de las ciencias sociales
22
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, ob. cit., nº 12, pág. 9.
23
CIURO CALDANI, Miguel Ángel. Concepto del Derecho Internacional Privado. Investigación y
Docencia. ISSN 1851-2844, p. 23.
13
(b) Los puntos de conexión, son elementos técnicos que indican el derecho
designado para resolver la situación privada internacional. La doctrina española señala
que expresan el vínculo entre el tipo legal y un ordenamiento jurídico determinado
24
y la
brasilera expresa que es el elemento de conexión que indica la ley que ha de ser
aplicada
25
. Es donde se verifica la existencia del método indirecto, porque el punto de
conexión remite al Derecho [extranjero] con el fin de resolver el problema suscitado. En
este sentido es que precisa del método indirecto, porque de manera indirecta da solución
a través del Derecho privado extraterritorializado.
Los puntos de conexión se clasifican según su objeto o su carácter. En cuanto al
primero, pueden ser:
(a) personales o subjetivos: se refieren a cualidades o estados especiales de los
sujetos, a tal efecto se considera el domicilio, residencia, nacionalidad o lugar donde se
presta servicio;
(b) reales: cuando contempla la situación de bienes o cosas, y
(c) voluntarios: comprenden lugar de celebración o ejecución de contratos,
autonomía de la voluntad, lugar donde se origina el acto ilícito, lugar donde se produce
el daño.
Según el carácter o el número de criterios de la conexión, se especifican:
- simples, indican un solo elemento de conexión.
- no acumulativos, también denominados condicionales y pueden ser
subsidiarios o alternativos
- acumulativos, se dividen en iguales y desiguales.
Los simples, tienen en cuenta una sola conexión (art. 1180 Código Civil: “la
forma de los contratos entre presentes será juzgado por las leyes y usos del lugar en que
se han concluido”).
Los no acumulativos, se los designa condicionales, porque tienen en cuenta más
de un contacto y se subdividen en alternativos o subsidiarios. Cuando permite a los
sujetos optar en forma directa, serán alternativos (art. 3638 Código Civil: “el testamento
del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en
la forma prescripta por la ley del lugar donde reside, o según la forma que se observa en
24
PEREZ VERA, Elisa; ABARCA JUNCO, Ana Paloma; GONZÁLEZ CAMPOS, Julio D.; GUZMAN
ZAPATER, Mónica; MIRALLES SANGRO, Pedro Pablo y VIRGÓS SORIANO, Miguel. Derecho
Internacional Privado, ob. cit., p. 86.
25
DE AMORIN, Edgar Carlos. Direito Internacional Privado. Editorial Forense, Río de Janeiro, 2003, 7º
edición, p. 31.
14
la nación a que pertenezca”) y si sólo se podrá recurrir a otro, si previamente es
descartado el primero, será subsidiario (art. 162 primera parte del Código Civil: “las
relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de este, se aplicará la ley de la última residencia”).
Los acumulativos pueden ser iguales o desiguales. El primero implica que los
derechos conectados deben coincidir en la solución (art. 8 Código Civil: “los actos, los
contratos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son
regidos por las leyes del lugar en que se han verificados; pero no tendrán ejecución en la
república, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes
del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas”). Los desiguales
expresan un solo derecho que puede ser completado por otro ordenamiento jurídico
vinculado (art. 162 segunda parte del Código Civil: “El derecho a percibir alimentos y
la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirá
por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho
del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor
alimentario”)
26
.
La conexión tiende a flexibilizarse en las situaciones privadas donde la
pretensión nuclear es de contenido patrimonial y en tal sentido, se admite a las partes de
un contrato elegir libremente el derecho para la totalidad o a una parte del convenio
(ejercicio de la autonomía de la voluntad). También, el Protocolo de San Luís en
materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito entre los
Estados Partes del Mercosur [Ley 25407] dispone que la responsabilidad civil por
accidentes de tránsito se regula por el derecho interno del Estado Parte en cuyo territorio
se produjo el accidente, pero si en el accidente participaren o resultaren afectadas
únicamente personas domiciliadas en otro Estado Parte, el mismo se regulará por el
derecho interno de este último.
En suma: en aspectos patrimoniales la vinculación es por más cantidad de leyes.
26
Esta clasificación responde a Werner, GOLDSCHMIDT. Derecho Internacional Privado, ob. cit. pp.
121/122.
15
(c) La consecuencia jurídica es la solución que se obtiene del Derecho
declarado competente para regular la relación (localizado por el punto de conexión). En
otros términos: es la aplicación del ordenamiento jurídico que resuelve la controversia
27
.
Esa parte de la norma indirecta, demuestra la extraterritorialidad del Derecho
privado, porque el juez que entiende en el caso accede a la solución aplicando Derecho
extranjero. Idealmente se pone en el rol del juez [del derecho competente] y materializa
la consecuencia jurídica, ya que fue su punto de conexión quien indicó esa salida; o si se
quiere, se arribó al Derecho extranjero en virtud de que, el punto de conexión de la
norma indirecta, fijó ese Derecho como competente.
Recurrir a soluciones extranjeras demanda investigación y estudio. El
profesional del derecho está más capacitado para brindar respuestas con el derecho
patrio [es el que conoce] y al mismo tiempo, tiene más acceso a información de la
legislación, la jurisprudencia y doctrina de su país. Los problemas originados de
situaciones privadas internacionales, en cambio, exigen exploración y conocimiento
complementario, porque hay que recurrir al Derecho foráneo para dar la solución.
La consecuencia jurídica, también es compleja, porque la utilización del método
analítico en el tipo legal, ha separado o descompuesto la situación privada (por ejemplo
en matrimonio, la capacidad de los contrayentes no la brinda la ley del domicilio sino la
del lugar donde se celebra el casamiento) por lo tanto debe recurrirse al método sintético
judicial que relaciona y unifica los elementos de la situación. Es necesario, hacer una
síntesis para agrupar relacionadamente la relación jurídica; esta tarea, la debe realizar el
juez en su sentencia al crear la solución concreta de Derecho internacional privado.
8. Justificación de la aplicación del derecho extranjero. La norma indirecta
induce aplicar derecho extranjero; pero la regla jurídica que lo concreta ¿tiene su
justificación en el sistema jurídico nacional o internacional o en factores extrajurídicos?
La respuesta no es única, aquí como en otros ámbitos de la vida, hay pluralidad de
criterios. Repasemos algunos de ellos:
9. Teoría de los Derecho adquiridos: Se origina en Holanda en el siglo XVIII
cuyo exponente principal fue Ulberico Huber, seguida en Inglaterra por obra de A. V.
Dicey trasladada, luego, a Estados Unidos (Universidad de Harvard) por mérito de
27
CALVO CARAVACA, Alfonso. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacional
Privado, ob. cit. p. 174.
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