BOLETÍN DE ESTUDIOS GEOGRÁFICOS 116 – NOVIEMBRE 2021 – ABRIL 2022
ISSN 0374-6186 | E-ISSN: 2525-1813
https://revistas.uncu.edu.ar/ojs3/index.php/beg
PP. 103-122
RECIBIDO 3-08-2021 ACEPTADO 1-11-2021
103
Las formas jurídicas de las fuentes y reservas
de agua en los Andes argentinos
Legal forms of water sources and reservoirs in the Argentine Andes
https://doi.org/10.48162/rev.40.009
Mauricio Pinto
orcid.org/0000-0001-8281-5286
Facultad de Ciencias Agrarias, Universidad Nacional de Cuyo
ticio2006@gmail.com
Liber Martin
Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo
Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas
libermartin@hotmail.com
RESUMEN:
El artículo realiza un análisis crítico del marco jurídico de las fuentes y reservas de
agua en los Andes a partir de la modificación del Código Civil y Comercial (2015),
precisando la titularidad dominial del recurso hídrico en las distintas etapas de su
ciclo, que incluyen a su vez la humedad atmosférica, las precipitaciones níveas y
pluviales, la acumulación nívea y glacial, el deshielo, el escurrimiento superficial, la
acumulación hídrica en lagos y lagunas, la humedad del suelo, la percolación y
formación de acuíferos, la generación de surgentes que escurren o se empantanan,
y el embalsamiento y encauzamiento antrópico del agua. Para concluir, se sintetizan
avances y retrocesos de una reforma que no alcanzó para eliminar principios
obsoletos ni mejorar todas las incoherencias existentes.
PALABRAS CLAVE: Dominio Hidráulico, Derecho de Aguas, Aguas Atmosféricas,
Aguas Corrientes, Lagos, Glaciares
MAURICIO PINTO, LIBER MARTIN
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ABSTRACT:
The article makes a critical analysis of the legal framework of water sources and
reserves in the Andes.Based on the reform of the Civil and Commercial Code (2015),
it specifies the ownership of the water resource in the different stages of its cycle,
including atmospheric humidity, snow and rain precipitation, snow and glacial
accumulation, snowmelt, surface runoff, water accumulation in lakes and ponds, soil
moisture, percolation and aquifers, springs that run off or become bogged down,
and the reservoirs and water derivations. To conclude, it is synthesizes the advances
and setbacks of a reform, that was not enough to set aside obsolete principles or
overcome all pre-existing inconsistencies.
KEYWORDS: Public Waters, Water Law, Atmospheric Waters, Running Waters,
Lakes, Glaciers
INTRODUCCIÓN
El agua en la Cordillera de los Andes se presenta mediante una heterogeneidad de
situaciones físicas que abarcan distintos momentos de su circulación por la
hidrósfera. La humedad atmosférica, las precipitaciones níveas y pluviales, la
acumulación nívea y glacial, el deshielo, el escurrimiento superficial, la acumulación
hídrica en lagos y lagunas, la humedad del suelo, la percolación y formación de
acuíferos, la generación de surgentes que escurren o se empantanan, el
embalsamiento y encauzamiento antrópico del agua, constituyen todos
fenómenosexistentes en la zona andina; y cada uno presenta un régimen jurídico
que le brinda un alcance particular frente a las actividades humanas.
Es generalmente aceptado que desde sus orígenes el régimen civil argentino que
inició con el Código Civil (CC) –sancionado en 1869 por Ley 340– impactó en la vida
económica y social argentina con notorios efectos en materias que excedían la
propiamente civil. Pigretti (1975) explica en este sentido que debido a la ausencia de
avances en el régimen de los recursos naturales, el Código Civil se convirtió en uno
de los más importantes reguladores del aprovechamiento de la naturaleza, a pesar
de que no resultaba específico en esa materia.
Sus regulaciones sobre aguas fueron la base del análisis de juristas que estaban
formados bajo un marcado pensamiento civilista, que influyeron, además, en el
contenido de diversas normas locales. Por ello, aun cuando se ha observado la
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inconsistencia de las normas civiles en materia hídrica (Pinto y Martín, 2015), es
indudable que presenta una importancia fáctica frente a un régimen constitucional
que ha sido omiso en el tema (Cano, 1988), pero también como norma federal
aplicable por analogía al ámbito provincial (Salomoni, 2000) y por ser objeto del
reenvío que realizan diversas leyes de aguas provinciales (Pinto y Martín, 2018).
En 2015, la Ley 26994 aprobó el actual Código Comercial y Civil (CCyC) de la República
Argentina. La calidad de bienes públicos o privados, y las consiguientes variables que
se generan en torno a los recursos hídricos dependen en gran medida de dicho
estatuto legal y su interacción con otras normas conexas, resultando de utilidad
analizar la situación jurídica que frente al cambio normativo presentan las fuentes y
reservas hídricas que caracterizan a la región andina.
MATERIALES Y METODOS
A partir de un diseño metodológico observacional de naturaleza no experimental
implementado mediante el uso de estrategias cualitativas, se ha concretado el
estudio y correlación de las regulaciones jurídicas sobre dominio de fuentes y
reservas hídricas existentes en Argentina, con particular atención a los fenómenos
hidrológicos propios de la Cordillera de los Andes.
El enfoque realizado se basa en un análisis dogmático y exegético de las regulaciones
contenidas en el Código Civil y Comercial vigente, así como de las propias del anterior
Código Civil que rigió con anterioridad. Dicha labor ha procurado establecer
correlaciones que determinen similitudes y diferencias entre el régimen actual y sus
antecedentes legales, dándose lugar a partir de los resultados a una discusión crítica
sobre la significancia y alcance del actual régimen.
DISCUSION Y RESULTADOS
Los fenómenos hidrológicos andinos y su regulación dominial
El tradicional régimen civil argentino sobre aguas se centra en la materia dominial,
estableciendo que determinados recursos pertenecen al dominio público, y otros al
dominio privado (Pinto y Martín, 2016).
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Esta distinción adquiere importancia en cuanto la regulación del dominio público
implica un destacado régimen de protección ambiental (Darnaculleta i Gardella,
2000) que se encuentra fortificado con diversas instituciones ajenas a la demanio
propiamente dicha. En gran parte, porque toda actividad que implique el uso o
afectación de aguas públicas requiere la previa autorización y contralor estatal, lo
que facilita la imposición de condiciones y la desaprobación de actividades
inconvenientes (Pinto y Andino, 2019)
El dominio público fue establecido inicialmente en el art. 2340 CC, donde se dispuso
los bienes que revestían tal naturaleza, pudiendo ser tal dominio marítimo, fluvial,
lacustre y artificial. Este régimen del dominio público hidráulico ha continuado en el
actual art. 235 del CCyC.
También el Código de 1869 reguló ciertas aguas en propiedad del dueño del predio
en el que se encontraban, lo que implica que las mismas presentan el carácter de
pars fundi. Básicamente, resultaban privadas las aguas de vertiente que nacían y
morían en el mismo predio (art. 2350 CC), las de lluvia que caían en fundos privados
(art. 2635 CC) y las fuentes (surgentes) que no formaban cauce natural (art. 2637
CC). El actual Código, ha contemplado las aguas privadas en los arts. 236 -lagos no
navegables-, 239 –aguas de fuentes- y 1947 –aguas pluviales apropiadas mientras
corre por lugares públicos-.
Esta regulación mixta, de aguas públicas y privadas, contradice la lógica sistémica
que impone el ciclo hidrológico y la unidad de cuenca, lógica que en materia jurídica
debiera manifestarse en lo que Vergara Blanco (1997) denomina el principio de
unidad de la corriente, pudiendo sostenerse que el reciente cambio legislativo ha
sido una oportunidad perdida para avanzar hacia tales conceptos (Pinto y Martin,
2016).
En los puntos siguientes se analizará el régimen dominial propio de los fenómenos
hidrológicos correspondientes a la región andina, en particular las aguas en la etapa
atmosférica del ciclo hidrológico, en su precipitación, posterior deshielo y
escurrimiento, su enlagunamiento, su percolación y consiguiente surgencia o
extracción artificial, y su embalsamiento y conducción en canales artificiales.
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Las aguas atmosféricas
La humedad atmosférica es una fuente alternativa de agua en las zonas áridas y
semiáridas que puede complementar a otras fuentes tradicionales (Bautista-Olivas
et al, 2011), existiendo experiencias de uso de este recurso en diversos países,
incluyendo Chile, Perú, Ecuador, República Dominicana, Sudáfrica, Nepal, Canarias,
Cabo Verde, Namibia, México (Cereceda, 2000).
Hasta el dictado del actual Código Civil y Comercial, ninguna norma refería en forma
explícita al dominio de las aguas atmosféricas, que conforman aquellas que se
encuentran en el momento anterior a la precipitación pluvial. Estas aguas solo eran
objeto de la regulación administrativa de actividades que alteraban el clima (arts.
90/92 Ley 12257 de Buenos Aires), aunque en algunos casos se avanzaba hacia los
usos del agua (art. 158 del Código de Aguas de Córdoba); también existían
regulaciones sobre siembra de nubes con fines de prevención de contingencias
climáticas (Ley 6638 de Mendoza).
Dentro de la doctrina, Marienhoff (1976) analizó oportunamente el dominio de las
nubes de manera específica, señalando que tales aguas atmosféricas resultaban
cosas sin dueño (res nullius). Otros autores reconocieron en este tema la anomia del
Código de 1869, y trataron de justificar el carácter público de tales aguas recurriendo
a la analogía del mar territorial y el espacio aéreo (Diez, 1969; Fiorini, 1976); e incluso
interpretando el dominio público del espacio aéreo por efecto de la normativa sobre
aeronavegación (Pritz, 1998). También se ha sostenido que las aguas atmosféricas
fueron transferidas al dominio público en virtud de la Ley 17711, que considera
pública toda agua con aptitud de satisfacer usos de interés general- (Moisset de
Espanés y López, 1979). Pero en todos los casos, esas opiniones autorales no
encontraban un reflejo explícito en normas o pronunciamientos judiciales.
El inc. e) del art. 235 del actual Código Civil incluye al espacio aéreo dentro de los
bienes del dominio público, lo que evidentemente alcanza a las aguas que resultan
parte de dicho espacio. En consecuencia, sin necesidad de recurrir a forzamientos
interpretativos, hoy en día no existen dudas de la publicidad de las aguas
atmosféricas.
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Las precipitaciones pluviales o níveas
Cuando las aguas atmosféricas precipitan, sea en forma nívea o pluvial, el régimen
civil confiere distinta naturaleza dominial según el lugar donde caen.
El Código Civil de 1869 las consideraba privadas cuando cayesen o entrasen en
terrenos privados (art. 2635); estableciendo que cuando caían o corrían por lugares
públicos todos podían reunirlas, incluso desviando su curso natural (art. 2636).
Bajo este régimen los autores habían expuesto diversas interpretaciones. Spota
(1941) consideraba como cosa sin dueño (res nullius) a las aguas que cayesen o
entrasen en dominio privado, sosteniendo que se necesitaba de un acto positivo del
propietario (como obras u artes de apropiación) para que el mismo adquiriera el
dominio; por el contrario si permitía que las aguas escurriesen hacia un inmueble
vecino, las mismas no eran objeto de apropiación. Marienhoff (1939) en cambio,
postulaba que las aguas pertenecían por accesión al titular del predio, no siendo
necesario ninguna acción para hacer nacer su dominio.
Es decir, siguiendo la tesitura de Marienhoff, las lluvias o nevadas que caían sobre
un predio privado pertenecían a su dueño por el solo fenómeno natural de la
precipitación; mientras que en la opinión de Spota dicha propiedad se generaba solo
si el dueño realizaba un acto positivo de apropiación -como sería por ejemplo, su
represamiento, o incluso la generación de infraestructura que permite aprovechar
deportivamente la nieve acumulada-.
En relación a las precipitaciones en lugares de dominio público, de acuerdo a Spota
(1941) las mismas también eran res nullius apropiables; Marienhoff (1939)
argumentaba que las mismas eran públicas por accesión, y en consecuencia la norma
solo autorizaba su uso, correspondiendo a las provincias regular el mismo en forma
independiente del dominio fijado por los preceptos civiles.
El texto legal actualmente vigente ha adoptado los conceptos de
Spota,estableciendo que las aguas que cayesen en lugares público son apropiables
por los particulares como cosas muebles no registrables sin dueño (art. 1947 CCyC).
Esta disposición es cuestionable en cuanto resulta enmarañado asignar a las aguas
una entidad totalmente independiente del suelo en el que se encuentran,
especialmente considerando que el mismo Código ha tomado como concepto de ríos
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y lagos que los mismos integran tanto el agua como el lecho que la contiene, y con
ello es una antinomia sostener que las aguas que se encuentren o escurren en
lugares públicos no adquieren tal condición (Pinto y Martín, 2016).
En cambio, el actual Código no regula las aguas pluviales caídas en dominio privado,
y las deja en un estado anómico que solo se supera atendiendo el régimen general
de adquisición dominial. En este sentido, en la medida en que no forman cauce
natural, las precipitaciones que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al
suelo adquieren por accesión la misma naturaleza que este (art. 226 CCyC); y en
consecuencia, corresponden al dueño del suelo las precipitaciones níveas mientras
no deshielen y escurran, o las aguas precipitadas no se infiltren.
Los escurrimientos fluviales y glaciales
Una parte de las precipitaciones que se producen en los Andes devienen en la
generación de escurrimientos, es decir, forman corrientes fluviales perennes,
intermitentes o efímeras que se deslizan naturalmente por el terreno y forman los
cauces de los ríos (Maderey Rascón, 2005).
En términos generales, los cursos de agua han sido regulados por la normativa civil
como bienes del dominio público, abarcando tanto al agua como al cauce natural
que los contienen, y por ello, en la medida en que las agua se encaucen, son públicas.
En el Código de 1869, los arts. 2340 inc. 4 y 2577 definían la extensión del cauce a
partir del llamado plenisimun flumen, es decir, en base a las más altas aguas en su
estado normal.
Este régimen fue parcialmente alterado por la Ley 17711, que solo modificó el art.
2340 y se refiere a “las crecidas medias ordinarias” como el límite de las riberas
internas de los ríos, generándose así conflictos interpretativos sobre la extensión del
dominio sobre los cauces; aunque un análisis integral de la norma permite concluir
que la aparente antinomia entre el nuevo texto y el subsistente texto del art. 2577
no fue tal, manteniéndose siempre vigente el plenisimun flumen como límite físico
de los cauces (López, 1974).
Superando esos textos legales discrepantes, el nuevo Código Civil y Comercial ha
eliminado la referida discordancia terminológica. Actualmente los arts. 235 y 1960
adoptan claramente el criterio del plenisimun flumenal disponer la línea de ribera en
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base al promedio de las máximas crecidas ordinarias. La única variación, en todo
caso, es que se ha inducido la técnica de determinación de esas crecidas, indicando
que debe basarse en un promedio de las mismas.
El art. 235 CCyC enumera como bienes del dominio público a los ríos, estuarios,
arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose en estas
últimas a las aguas subterráneas.
Dejando de lado las consideraciones que hacen a lagos, lagunas y aguas subterráneas
–que se analizaran infra- se resalta que la nueva normatividad no ha alterado
aspectos sustanciales del dominio público fluvial. El detalle de fenómenos
hidrológicos que realiza -ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por
cauces naturales, glaciares y ambiente periglacial- es meramente enunciativo,
especificando como ejemplo algunos casos de los diversos cursos de agua que en
general siempre fueron considerados dentro del dominio público –como los
glaciares-.
Sobre ese último fenómeno –glaciares- Marienhoff (1939) resaltó que “los
ventisqueros o glaciares no son otra cosa que cursos de agua, en los que esta aparece
congelada en forma característica. El ventisquero tiene los mismos elementos
constitutivos de cualquier otro curso de agua: lecho y agua (está congelada); por otra
parte, el ventisquero, al igual que los ríos, arroyos, etc., tiene su “curso” o corriente,
aunque caracterizado por su lentitud”.
Aunque el nuevo texto legal innova en un aspecto de suma trascendencia, al
incorporar el “ambiente periglacial” dentro del dominio público, con seguridad por
incidencia de la Ley 26639, de presupuestos mínimos de protección ambiental de
glaciares y ambientes periglacial. Debe referirse que si bien dicha ley introduce un
régimen tutelar que incorpora los ambientes periglaciares, solamente a los glaciares
como bienes públicos, pero no así al ambiente periglaciar (Martín y Pinto, 2014).
De este modo, la reciente regulación ha ampliado notoriamente el ámbito territorial
del dominio público hidráulico, ya que en los términos de la legislación ambiental el
ambiente periglacial implica “en la alta montaña, al área con suelos congelados que
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actúa como regulador del recurso hídrico. En la media y baja montaña al área que
funciona como regulador de recursos hídricos con suelos saturados en hielo”.
El resultado de este cambio normativo es que extensas regiones cordilleranas que
indudablemente eran de propiedad privada, y en las que la humedad del suelo se
congela en los términos de la Ley 26639, están siendo consideradas como de
dominio público, generando una tensión entre las propiedades preexistentes
amparadas por el art. 17 CN y la novedosa pretensión normativa.
Otro caso de aguas fluviales que deben ser precisadas son las fuentes y vertientes.
El Código de Vélez contempló como aguas privadas a las aguas de fuente que no
forman cauce natural (art. 2637 CC) y a las de vertiente que nacen y mueren en el
mismo predio (art. 2350 CC).
Si bien en la doctrina diversos autores han entremezclado los conceptos de fuentes
y vertientes como regulatorios del mismo fenómeno (Marienhoff, 1939; Allende,
1971), otros autores como Cano (1944), Bridge (1970) o López (1973) los han
diferenciado claramente, tanto en base a un análisis normativo como también a
partir de los antecedentes seguidos por el Codificador.
En este tema, Spota (1941) diferencia entre fuentes y vertientes en base a un amplio
y substancial examen gramatical y normativo, que incluye las fuentes citadas por el
redactor del Código de 1896 en relación a los arts. 2637 y 2350 CC, afirmando que
dichos preceptos no referían a los mismos fenómenos hidrológicos: el art. 2350 CC
regulaba aguas originadas en precipitaciones níveas o pluviales que vertían –
descendían- desde puntos más elevados del terreno; mientras que el art. 2637 CC
trataba las aguas que brotaban o surgían en terrenos particulares –es decir, que
alumbran al exterior de manera natural luego de haber tenido un trayecto
subterráneo-.
Ambas posturas han sido acogidas por la jurisprudencia. La tesis que distingue ambos
fenómenos fue sostenida por la Suprema Corte de Justicia Mendoza (1952). La
posición que confunde ambos conceptos fue seguida por la Corte de Jujuy; sin
embargo, al intervenir luego en el caso la Corte Nacional, aunque el voto de la
mayoría de este Tribunal rechazó formalmente considerar el conflicto, el juez Fayt
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en forma disidente sostuvo que no puede confundirse a las fuentes y las vertientes
ya que son dos conceptos legales diferenciables (CSJN, 1986).
De este modo, mientras que la tesis monista identifica todos los casos en uno; en la
tesis dualista el fenómeno regulado como fuente se refiere a aguas que surgen del
suelo -en vegas y manantiales andinos-, mientras que el fenómeno de las vertientes
implica aguas que escurren en las pendientes andinas provenientes de lluvias o
deshielos.
El Código sancionado en 2015 ha innovado en el tema, ya que ha prescindido de toda
regulación sobre las vertientes: en el régimen civil actual no hay ninguna norma que
exima del principio de dominio público a las vertientes que nacen y mueren en el
mismo fundo de aquellas aguas que corren en cauces naturales.
Este cambio normativo, sin embargo, no impide que aquellos que ostentaban un
derecho de propiedad anterior al cambio legislativo puedan invocar que en función
del art. 17 CN no puede producirse la publicación del mismo sin que se satisfaga la
exigencia de la previa indemnización. Debate que coincide con el ya producido en
torno a las aguas subterráneas y la Ley 17711, según se detalla infra.
Por el contrario, los cambios que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la
nueva norma, por ejemplo mediante la unificación de heredades vecinas de modo
que la vertiente comienza a nacer y morir dentro de una misma propiedad, quedan
englobados en el régimen vigente al momento de su producción, y por ello no alteran
la publicidad que rige como principio (Pinto y Martín, 2016).
En relación a las aguas provenientes de fuente, el artículo 239 CCyC establece:
Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a
sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no
formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al
control y a las restricciones que en interés público establezca la
autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en
perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.
Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces
naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso
por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para
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utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes
públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr
los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de
éstos derecho alguno.
Si bien este texto resulta similar al régimen anterior, en su redacción pueden
observarse significativas particularizaciones que profundizan el régimen público; en
esta línea, se ha excluido la potestad de los propietarios de cambiar el curso o
dirección natural del recurso, exponiéndose claramente que la fuente es privada solo
si no forma cauce natural.
Los lagos y lagunas
El Código de 1869 establecía a los lagos navegables por buques de más de 100
toneladas y sus márgenes como bienes de dominio público -art. 2340-. A partir de la
Ley 17711 se eliminó la magnitud de los buques, permitiendo que el lago fuera
navegable sin interesar el tonelaje de la embarcación.
Al respecto, la jurisprudencia ha dispuesto que la navegación como concepto se
aplica tanto a los cursos propiamente navegables, como también a aquellos de
menor profundidad que resultan flotables por ser utilizados mediante balsas,
almadías, lanchones y jangadas de calado escaso. Sin embargo, aunque también ha
subordinado dicha noción a las características del tráfico que se presente, ya que
para ser navegable tiene que servir como medio de transporte público continuo
basado en un interés general, conformando así un tráfico fluvial organizado desde la
perspectiva económica (CSJN, 2009); criterio que limita severamente los casos en los
que los lagos resultan navegables y por consiguiente, públicos.
Con respecto a los lagos no navegables, aunque un vetusto antecedente judicial
sostenía la naturaleza privada de los mismos en beneficio del titular del predio
ribereño (CSJN, 1923), la inexistencia de un régimen legal específico daba lugar a
diversas posturas sobre el dominio público de los mismos, destacándose los
argumentos de Spota (1941) y Bibiloni (1930) que en base al concepto de unidad del
fenómeno hidrológico sostenían que cuando los lagos resultaban del
ensanchamiento de un río que los alimentaba o desaguaba presentaban la misma
naturaleza que dicho curso.
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El texto del nuevo Código Civil y Comercial ha mantenido sin cambios el régimen de
los lagos navegables (art. 235 inc. c), pero en el art. 236 ha innovado en relación a
los lagos no navegables, incluyéndolos dentro de los bienes privados del Estado en
aquellos supuestos en que carezcan de dueños.
Este régimen presenta numerosas inconsistencias. Por una parte, no puede
sostenerse lógicamente que un lago no navegable carezca de dueño, siendo que
según el anterior régimen era discutible si resultaban del dominio privado o del
dominio público, pero de ningún modo podían ser tenidos como res nullius. El efecto
de esta situación es que el nuevo texto es un abstracto sin aplicación (Pinto y Martín,
2015) en la medida en que al no existir lagos sin dueños que por imperio de la nueva
norma puedan ser incluidos en el dominio privado estatal, el nuevo precepto carece
de todo sentido con excepción de aquellos lagos que ya fueran desde el régimen
anterior bienes privados del Estado.
Sobre esto último, incluso en la hipótesis de que en el régimen anterior los lagos no
navegables fueran privados, el carácter de pars fundi que la doctrina y jurisprudencia
(CSJN, 1923) les otorgaba para sostener tal tesis impide ahora que los mismos tengan
un régimen autónomo al que corresponde a los inmuebles que carecen de dueño, lo
que hace redundante el régimen de los lagos y los inmuebles que contiene el mismo
art. 236.
Además de ello, este caso muestra la involución del nuevo Código con respecto a la
tendencia actual que postula la publicidad genérica de las aguas, colocando a estos
cuerpos de agua en una situación jurídica endeble, en la medida en que los bienes
privados del Estado pueden ser enajenados por venta, donación e incluso
prescripción adquisitiva en favor de particulares, siendo esto último muy factible en
lagos andinos que se encuentran aislados en el interior de grandes estancias (Pinto
y Martín, 2016).
Posiblemente, la solución a este retroceso y debilidad en la titularidad estatal resulte
la afectación de los lagos no navegables de propiedad estatal al dominio público
mediante el dictado de leyes provinciales, como es la experiencia analizada infra en
materia de aguas subterráneas. Mendoza ha avanzado en este sentido mediante la
Ley 9190.
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Las aguas subterráneas
El original Código de 1869 omitía toda referencia a las aguas subterráneas, lo que
había llevado a la jurisprudencia a sostener que las mismas revestían el carácter de
pars fundi, es decir, que estaban alcanzadas por la propiedad privada del dueño del
predio superficial (CSJN, 1924).
En 1968, la Ley 17711 modificó el art. 2340 del Código Civil, e incluyó en los bienes
públicos a “toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas”. Dicha modificación
generó diversos debates en relación al efecto del cambio normativo en relación a
aquellas aguas que eran privadas bajo las leyes anteriores, como en particular
ocurría con las aguas subterráneas.
Algunos autores sostuvieron que el carácter público de las aguas subterráneas había
sido impuesto por la mera vigencia de la nueva norma, con lo que su dictado
materializaba la publificación de tales recursos (Bridge y Pina, 1977). Sin embargo,
importantes juristas sostuvieron que tal interpretación daba lugar a la
inconstitucionalidad del régimen, ya que se había omitido la expropiación previa y la
indemnización que impone el art. 17 CN para traspasar bienes privados al dominio
público (Marienhoff, 1970).
Un tercer sector autoral, procurando una visión superadora del conflicto
constitucional, sostuvo que la nueva norma debía ser considerada una declaración
genérica de utilidad pública, lo que requería que la misma fuera especificada
mediante normas provinciales que determinaran en concreto el bien afectado al
dominio público y satisficieran el requisito indemnizatorio del art. 17 CN (Moisset de
Espanés y López, 1979). En esta tesis, la norma civil carecía de eficacia si no era
complementada por las normas locales.
Siguiendo esta doctrina, las Provincias donde existían importantes usos de aguas
subterráneas buscaron brindar seguridad jurídica y eficacia a la publicidad de las
aguas subterráneas mediante su afectación expresa al dominio público,
contemplando el correspondiente mecanismo indemnizatorio para aquellos que los
requirieran (Ley 4035 de Mendoza).
El actual Código, no ha innovado en este tópico.
MAURICIO PINTO, LIBER MARTIN
116|BOLETÍN DE ESTUDIOS GEOGRÁFICOS 116 | ISSN 0374-6186 | ISSN 2525-1813 (digital) | nov 2021-abr 2022
Los embalses y cauces artificiales
En forma coincidente, el art. 2340 inc. 7 CC y el art. 235 inc. f) CCyC incluyen dentro
del dominio público a los canales, puentes y cualquier otra obra construida para
utilidad o comodidad común. De este modo, el actual régimen no altera de ningún
modo el carácter público de las obras hidráulicas como diques, azudes, canales, u
otras que beneficien a una colectividad de usuarios.
Limitaciones dominiales vinculadas a las aguas
En forma tradicional el régimen civil ha contemplado las limitaciones impuestas a la
propiedad privada con fundamento en el interés privado; las limitaciones que se
imponen por interés público corresponden a preceptos del derecho administrativo.
Dichas limitaciones pueden implicar tanto restricciones al normal ejercicio de la
propiedad para que se ejerza en forma compatible con el adecuado uso del agua, o
servidumbres que desmembrando la exclusividad de la propiedad permitan a
terceros acceder materialmente al uso del agua (Pinto, 2004).
Al regular restricciones basadas en relaciones vecinales el nuevo Código Civil y
Comercial se ha dispuesto que la aplicación subsidiaria en relación a las restricciones
establecidas por el derecho administrativo (art. 1970). Esta subordinación de la
norma civil a la administrativa es adecuada en la medida en que las relaciones
comunitarias resultan más acordes a la esfera social –y por consiguiente, al interés
público- que a las esferas personal e individual que se relaciona a la ley civil; junto a
ello, se resalta que gran parte de las regulaciones civiles suelen coincidir con las
fijadas en las leyes administrativas, siendo eficaz el sistema de subsidiariedad
estipulado en beneficio de las normas de interés público.
Como restricciones previstas en la nueva ley civil, el art. 1975 CCyC establece que los
dueños de inmuebles ribereños no pueden realizar obras que alteren el curso natural
de las aguas o modifiquen su dirección o velocidad, a menos que sea meramente
defensiva. Si algún ribereño resulta perjudicado por trabajos de otros ribereños o de
un tercero, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior puede remover el
obstáculo, construir o reparar obras defensivas, y reclamar al causante tanto el valor
de los gastos como la indemnización de los daños. Si el obstáculo se origina en un
LAS FORMAS JURÍDICAS DE LAS FUENTES Y RESERVAS DE AGUA EN LOS ANDES ARGENTINOS
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caso fortuito, la norma estipula que el Estado debe restablecer las aguas a su estado
anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo.
Esta regulación coincide en parte con aspectos que antes contemplaba el Código de
1869 en los arts. 2642 a 2646; sin embargo, el nuevo texto legal se limita solo a las
obras defensivas.
Desde una perspectiva crítica, puede observarse que la actual norma cae en un
exceso competencial, debido a que las leyes civiles no pueden autorizar
modificaciones al dominio público sin entrometerse con contenidos que son
exclusivos del derecho público que deben legislar las provincias.
Por otra parte, el precepto comentado asigna responsabilidad al Estado por
obstáculos generados por motivos fortuitos, aspecto que debe limitarse en función
del art. 2 inc. a) de la Ley 26944, de Responsabilidad del Estado, según el cual la
responsabilidad estatal que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor queda
eximida salvo que sea asumida expresamente por ley especial. Sin embargo, en el
esquema de esa norma la responsabilidad estatal es propia del derecho público, por
lo que las Provincias no pueden ser objeto de responsabilidades dispuestas en el
régimen civil sancionado por el Congreso.
También resalta el art. 1976 CCyC que contempla la recepción de agua, arena y
piedras cuando se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo
interferencia del hombre en su desplazamiento, pudiendo derivarse también el agua
extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra el agua cuando no causan
perjuicio a los inmuebles que las reciben. Este precepto contiene un cambio
sustancial con el antiguo régimen (arts. 2632, 2633, 2648 y 2650 CC), que prohibía
hacer correr aguas generadas artificialmente sobre el predio vecino, e imponía como
obligación que los desagües sean a la vía pública o indemnizar los perjuicios cuando
ello no sea viable; y además desarrolla ciertos principios que estaban presentes en
diversos preceptos del Código decimonónico (los arts. 2634, 2638, 2647, 2649, 2651,
2652 y 2653), aunque con una simplificación extrema que neutraliza la previsión
casuística de importantes supuestos más específicos.
El art. 1974 CCyC regula el camino de sirga, antigua restricción contenida en los arts.
2639/2640 del Código de 1869. De acuerdo a esta norma en los inmuebles
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